“不危害或阻碍义务”是指《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第七十四条第3款和第八十三条第3款所规定的：“在达成第1款规定的协议以前，有关各国应基于谅解和合作的精神，尽一切努力作出实际性的临时安排，并在此过渡期间内，不危害或阻碍最后协议的达成。”“不危害或阻碍义务”就是寻求限制当事国在争议的专属经济区或大陆架的活动。^[1](P815)如果因为一方当事国认为另一当事国在争议区域内的活动违反了“不危害或阻碍义务”，并且前者意图将该争端诉诸《公约》第十五部分第二节中的强制程序，那么后者能否主张其根据《公约》第二九八条作出的排除性声明，将该争端排除适用强制程序？本文尝试回答这一问题，计划从三个方面入手：首先，综述已有观点；其次，重点根据第三次联合国海洋法会议的谈判材料，分析能否依据第二九八条第1款(a)(1)项，将“不危害或阻碍义务的争端”排除适用强制程序；最后，本文将分析该问题对中国相关海域油气活动的潜在影响。

一、能否将“不危害或阻碍义务的争端”排除强制程序的已有观点综述

目前关于能否将“不危害或阻碍义务的争端”排除适用《公约》第十五部分第二节中强制程序的讨论，主要集中在该争端是否属于第二九八条第1款(a)(1)项所规定的事项，进而能被当事国声明排除适用强制程序。对于该问题，无论是学术论著，还是司法判决，都未给予充分的讨论，仅零星提及。

(一) 学者观点

对于能否将“不危害或阻碍义务的争端”排除适用强制程序，学术界存在两种对立的观点——排除适用强制程序和适用强制程序。总体而言，两派学者目前主要基于对第二九八条第1款(a)(1)项文本的字面解释直接得出结论，分析论述部分均有所欠缺，无法完全驳倒对方的观点。

罗伯特· C·贝克曼和莱昂纳多·伯纳德认为，一国根据《公约》第二九八条所作的排除性声明，将所有关于第七十四条和第八十三条解释或适用的争端排除适用《公约》第十五部分第二节中的强制程序，其中就包括该国是否违反在主张重叠区内“不采取危害或阻碍最后协议的达成的单方面行为”的义务。^[2]张新军基于对2016年“东帝汶—澳大利亚的强制调解案”的管辖权决定的分析，认为澳大利亚根据《公约》第二九八条第1款(a)(1)项作出的声明，在强制性司法仲裁程序上排除了划定海洋边界的第七十四条和第八十三条在解释或适用上的争端，它不仅将实际的海洋划界争端，还将第3款上的争端也排除出在强制司法仲裁程序之外，其中就包括“不危害或阻碍义务的争端”。^[3]

范兰容和陈友维明则认为，《公约》第二九八条涉及第七十四条和第八十三条中的海洋划界，但没有涵盖划界前的问题，第七十四条第3款和第八十三条第3款均是关于海洋划界前当事国之间的合作，不同于海洋划界过程。因此，不能通过声明将有关第3款的争端排除适用强制程序。^[4]中谷和弘主张，是否违反第七十四条第3款和第八十三条第3款的争端是涉及国家行为规制上的争端，与分配海域的海洋划界争端存在着本质区别，前者是独立于后者的争端。因此，一国根据第二九八条所作声明排除的“关于划定海洋边界的第七十四条和第八十三条在解释或适用上的争端”，应解释为“不包括未划界海域上的单方活动是否违反第七十四条第3款和第八十三条第3款的争端”。^[5](P534)西本健太郎和西村弓也认为，第七十四条第3款和第八十三条第3款中“自制义务(即不危害或阻碍义务)”的争端，与海洋划界的标准和方法无关，从这个意义上来看，将其作为适用强制程序的任择性例外是不妥当的。^[6][7]罗伯特·沃尔泰拉指出，根据第二九八条第1款(a)(1)项所作的排除性声明，只将“关于第十五条、第七十四条和第八十三条解释或适用的争端”中有关划定海洋边界本身的争端，排除适用强制程序。根据这一解释，违反第七十四条第3款和第八十三条第3款中“不危害或阻碍义务”而产生的争端，不因为根据第二九八条第1款(a)(1)项所作的声明而排除适用强制程序，但是这一观点尚未在实践中得到法院或法庭的检验。^[8]克莉丝汀·西姆也表示，根据第二九八条所作的声明，不足以将第七十四条第3款和第八十三条第3款中“克制和合作的义务”排除适用强制程序。^[9]

(二) 司法判决的观点

“东帝汶—澳大利亚强制调解案”是目前唯一探讨了第二九八条第1款(a)(1)项是否包含“不危害或阻碍义务的争端”的案件。在该案中，东帝汶要求调解委员会帮助两国在争议海域达成合适的“过渡安排”，将当事国从现在的暂时安排引导至充分履行他们将要达成的永久海洋边界。同时，东帝汶还要求调解委员会帮助当事国达成“帝汶海特定海上安排条约之后的安排”，以解除之前临时安排中的共同机制和安排。澳大利亚对此表示反对，认为调解委员会对于该问题无管辖权，因为该问题并不涉及《公约》第二九八条中所规定的事项。^①

① Conciliation between The Democratic Republic of Timor-Leste and The Commonwealth of Australia, Decision on Competence, 19 September 2016, paras.93-94.

调解委员会认为，第二九八条本身要求澳大利亚接受将该问题诉诸附件五中的调解程序。就第二九八条而言，该问题是一个“关于划定海洋边界的第十五条、第七十四条和第八十三条在解释或适用上的争端”。通过审查《公约》第七十四条和第八十三条的内容可知，这两条的内容不仅处理海岸相向或相邻国家间的实际海洋划界，也处理最终划界前的过渡期和实际性的临时安排的问题。调解委员会认为, 东帝汶请求调解委员考虑过渡安排或者《帝汶海特定海上安排条约》终止后当事国可能达成的安排，位于《公约》第七十四条和第八十三条范围之内，亦即位于第二九八条第1款(a)(1)项范围之内。^②调解委员会的言外之意就是，只要是第七十四条和第八十三条范围内的事项，就属于第二九八条第1款(a)(1)项范围内的事项，一国就可以声明排除适用《公约》第十五部分第二节中的强制程序，那么自然就落入《公约》附件五中调解程序的受案范围。由于在第七十四条和第八十三条中与东帝汶这一诉求存在相关的只可能是其中的第3款，因此可以推断“第七十四条第3款和第八十三条第3款解释或适用的争端”，属于第二九八条第1款(a)(1)项所规定的内容，当事国可以通过声明将其排除适用强制程序。所以有的学者主张，由于第3款不仅包括“临时安排”，还包括“不危害或阻碍义务”，既然调解委员会认为当事国可以通过声明将第3款上的争端全部排除适用第二节中的强制程序，那么“不危害或阻碍义务的争端”当然也在排除之列。^[3]

② Conciliation between The Democratic Republic of Timor-Leste and The Commonwealth of Australia, Decision on Competence, 19 September 2016, paras.95-97.

但值得注意的是，在调解委员会的管辖权决定中，既没有“‘不危害或阻碍义务’的争端排除适用第二节强制程序”的表述，也没有“第3款解释或适用的争端排除适用第二节强制程序”的表述。调解委员会只是笼统地列出第七十四条和八十三条所有的条款，在没有具体指明东帝汶诉求与哪一款规定相关的情况下，直接得出东帝汶的诉求位于《公约》第七十四条和第八十三条范围之内，亦即属于第二九八条第1款(a)(1)项规定的可排除事项的结论，^③缺乏必要的论证，也有损于说服力。此外，还有的学者指出东帝汶的诉求不同于第3款的内容。东帝汶一方面要求“过渡安排”，将当事国从现在的暂时安排引导至充分履行他们将要达成的永久海洋边界；另一方面要求“帝汶海特定海上安排条约之后的安排”，以解除之前临时安排中的共同机制和安排。东帝汶诉求中的两种安排，实际上都是在“完成划界后”的某种善后安排，不同于第3款中所规定的“达成划界协议前”的安排。^[10]如果这一观点成立，针对东帝汶的诉求，调解委员会将不能适用第3款的规定。

③ Conciliation between The Democratic Republic of Timor-Leste and The Commonwealth of Australia, Decision on Competence, 19 September 2016, paras.95-97.

二、“关于海洋划界的争端”是否包含“不危害或阻碍义务的争端”

如上文所述，之所以对能否将“不危害或阻碍义务的争端”排除适用强制程序，存在两种对立的观点，主要是因为对第二九八条第1款(a)(1)项的内容存在两种不同的理解。一种观点主张从广义上理解，认为可以声明排除的争端是“关于第七十四条和第八十三条在解释或适用上的争端”，其中当然包括关于第3款解释或适用的争端，所以“不危害或阻碍义务的争端”属于可声明排除的事项。另一种观点则主张从狭义上进行理解，认为可以声明排除的争端，仅限于“第七十四条和第八十三条解释或适用的争端中有关海洋划界的那部分争端”，而第3款解释或适用的争端与海洋划界无关，故“不危害或阻碍义务的争端”不属于可声明排除的事项。因此，有必要阐明第二九八条第1款(a)(1)项中“关于划定海洋边界的第七十四条和第八十三条在解释或适用上的争端”的范围，以便确定“不危害或阻碍义务的争端”是否被包含在其中。

(一) “关于划定海洋边界的第七十四和第八十三条在解释或适用上的争端”的界定

第二九八条第1款(a)(1)项规定“关于划定海洋边界的第七十四条和第八十三条在解释或适用上的争端”属于当事国可以声明排除适用强制程序的争端。理解这一规定的关键在于“关于划定海洋边界”作何解释。一种可以将其理解为对“第七十四条和第八十三条”的说明，意在指出“第七十四条和第八十三条”的内容都与划定海洋边界有关。另一种则可将其理解为对“第七十四条和第八十三条”的限定，意在强调“第七十四条和第八十三条”的内容中与划定海洋边界有关的那一部分，即“关于海洋划界的争端”。笔者倾向于后一种观点，因为如果只是为了说明“第七十四条和第八十三条”的内容都是有关划定海洋边界的，列明“第七十四条和第八十三条”本身就足够了。因为按照前一种观点，既然这两个条款的内容全部涉及海洋划界问题，列明这两个条款就足以说明争端全部与海洋划界相关，无需再加上“关于划定海洋边界”这一多余的表述。

同样，笔者的这一观点也得到了谈判材料的佐证。早在第三次联合国海洋法会议初期，与会各国就达成了一致，即需要一个允许通过事先声明而免于第三方裁判的明确的争端种类清单。这一想法在1974年争端解决非正式工作组的会议上得到讨论。^[11]争端解决非正式工作组在其1974年的工作报告的第十一部分“争端解决条款的例外和保留”中，就排除适用强制程序的海洋划界争端规定了两种相互替代的方案：一是关于国家间海洋划界的争端，涉及历史性海湾或领海界限的争端；二是关于相邻或相向国家间海洋划界的争端，其中包括涉及历史性海湾和相邻领海划界的争端。^④

④ A/CONF.62/L.7(1974), Section 11, Alternative B.1 and B.2, in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅲ.

经过进一步协商，争端解决非正式工作组在1975年提出了一个通过声明予以排除适用强制程序的更为明确的争端清单，其中关于海洋划界争端的表述为：“关于相邻国家间海洋划界的争端, 或涉及历史性海湾或所有权的争端。”不难看出，1975年的这一表述，事实上就是对1974年两种相互替代的方案中的后一种方案的简化。^[11]其中一个重要变化就是删除了“相向”这一表述。在1975年7月所公布的“非正式单一协商案文”中，延续了上述争端清单中关于海洋划界争端的表述：“关于相邻国家间海洋划界的争端, 或涉及历史性海湾或所有权的争端。”^⑤

⑤ A/CONF.62/WP.9(1975), Article 18(2)(a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅴ.

在1976年5月所公布的“非正式单一协商案文”中，关于海洋划界争端的表述又恢复了在1974年文本中曾经使用过的“相向”——关于相邻或相向国家间海洋划界的争端, 或涉及历史性海湾或所有权的争端。^⑥在1976年11月所公布的“修订的单一协商案文”中，延续了1976年5月“非正式单一协商案文”中的表述。^⑦而在此后的1977年7月的“非正式综合协商案文”第二九七条第1款(a)项，^⑧以及1979年4月的“非正式综合协商案文第一次修订稿”第二九八条第1款(a)项中, ^⑨均延续了1976年5月“非正式单一协商案文”中的表述。由此可知，从1976年5月至1979年4月，尽管有关争端解决的案文几经讨论修改，但其中关于排除适用强制程序的海洋划界争端的表述一直保持不变。

⑥ A/CONF.62/WP.9/Rev.1 (1976), Article 18(2)(a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅴ.

⑦ A/CONF.62/WP.9/Rev.2 (1976), Article 18(1)(a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅵ

⑧ A/CONF.62/WP.10 (1977), Article 297(1) (a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅷ.

⑨ A/CONF.62/WP.10/Rev.1 (1979), Article 298(1) (a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅷ.

直到1979年8月，在第七谈判小组主席报告中，关于排除适用强制程序的海洋划界争端的表述发生了改变，用“关于划定海洋边界的第十五条、第七十四条和第八十三条在解释或适用上的争端”代替“关于相邻或相向国家间海洋划界的争端”。关于这一变化，报告本身未给出任何说明。^⑩但有的学者对此进行了解读，认为既然在第1段中提及了“第十五条、第七十四条和第八十三条”，就没有必要再在本段中加上先前所有版本都规定的“关于相向或相邻国家间海洋划界的争端”。^[12]这就意味着这两种表述是可以互换的，而且这一表述上的变化并未改变其内涵。《公约》当中有关相向或相邻国家间海洋划界的规定，均在第十五条、第七十四条和第八十三条之中。直接列明这三个条款可能要比之前的表述更为精准。正是由于这一表述上的变化，没有对排除适用强制程序的海洋划界争端的范围产生影响，所以之后各国在对该案文进行协商时，并未对这一表述上的改变产生质疑。^[11] 1980年4月公布的“非正式综合协商案文第二次修订稿”的第二九八条第1款(a)(1)项，1980年9月公布的“非正式综合协商案文第三次修订稿”的第二九八条第1款(a)(1)项，以及1981年8月公布的“海洋法公约草案”的第二九八条第1款(a)(1)项，均使用“关于划定海洋边界的第十五条、第七十四条和第八十三条在解释或适用上的争端”这一表述。^⑪

⑩ NG 7/45 (1979), Article 298(1)(a), in A/CONF.62/91 (1979), the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅻ.

⑪ A/CONF.62/WP.10/Rev.2 (1980), Article 298(1) (a), and A/CONF.62/WP.10/Rev.3 (1980), Article 298(1) (a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅷ; A/CONF.62/L.78 (1981), Article 298(1) (a), in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume ⅩⅤ.

由此可见，在第三次联合国海洋会议中，第二九八条第1款(a)(1)项的表述并非一开始就是“关于划定海洋边界的第十五条、第七十四条和第八十三条在解释或适用上的争端”，而是经历了一个演变的过程。缔约历史表明，在谈判过程中，与会各国要求排除强制管辖的就是“关于海洋划界的争端”，这是本项规定的核心。尽管在表述上经历了一些变化，但没有改变其内核。

正因如此，在司法实践中，裁判机构会直接将第二九八条第1款(a)(1)项中“关于划定海洋边界的第十五条、第七十四条和第八十三条在解释或适用上的争端”，理解为允许各国声明排除“关于海洋划界的争端”。例如，“查戈斯海洋保护区仲裁案”的仲裁庭认为，第二九八条第1款(a)(1)项只涉及《公约》适用于“关于海洋边界和历史性所有权的争端”，允许各国将“关于海洋划界、历史性海湾或所有权的争端”排除适用强制解决程序。^⑫同样，许多学者在解释第二九八条第1款(a)(1)项时，也会将其理解为允许将“关于海洋划界的争端”排除适用强制程序。^[13](P127)^[14][15][16]因此，“关于划定海洋边界的第七十四条和第八十三条在解释或适用上的争端”应当被理解为“关于海洋划界(专属经济区和大陆架划界)的争端”。

⑫ Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom), Award of 18 March 2015, paras.214, 218.

(二) “不危害或阻碍义务的争端”是否属于“关于海洋划界的争端”

如上文所述，第二九八条第1款(a)(1)项所规定的“关于划定海洋边界的第七十四条和第八十三条在解释或适用上的争端”，本质上就是“关于海洋划界的争端”。至于“关于海洋划界的争端”的范围，我们应当将其理解为不仅包括海洋划界争端本身，还包括那些不属于划界的一部分、但与划界密切相关的问题。^⑬因此，判断“不危害或阻碍义务的争端”是否属于第二九八条第1款(a)(1)项的范畴，关键在于前者是否是“关于海洋划界的争端”，即是否与海洋划界密切相关。需要注意的是，虽然“不危害或阻碍义务”适用于“争议海域”，但是争议海域的范围并非都是明确的，特别是当事国之间就争议海域的范围存在争议的时候。所以在判断“不危害或阻碍义务的争端”是否是“关于海洋划界的争端”时，不能贸然地认定“不危害或阻碍义务的争端”全是“关于海洋划界的争端”，而应区分当事国之间是否就争议海域的范围存在争议。

⑬ Dispute Concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Ghana and Cȏte d’Ivoire in the Atlantic Ocean (Ghana/Cȏte d’Ivoire, 2017), ITLOS Judgment of 23 September 2017, para.548.

1、“不危害或阻碍义务”适用的争议海域范围无争议

如果当事国之间关于争议海域的范围无争议，均认为“不危害或阻碍义务”适用于这个明确的范围之内，那么，“不危害或阻碍义务的争端”的处理，只涉及第七十四条第3款和第八十三条第3款中“不危害或阻碍义务”的解释或适用问题。我们不能仅仅因为第七十四条和第八十三条的标题是“海岸相向或相邻国家间专属经济区界限的划定”和“海岸相向或相邻国家间大陆架界限的划定”，而当然地认为这两条所规定的内容全部是关于海洋划界的。正如第二九七条一样，虽然标题是“适用第二节的限制”，但第1款规定的全是适用第二节的具体情形，只有在第2款和第3款中才规定了限制适用第二节的各种情形。^⑭事实上，通过分析第七十四条和第八十三条的内容可知，它们的内容并非全都与划定海洋边界有关联。其中，第3款就规定了当事国在完成划界前的两项义务——“尽一切努力作出实际性的临时安排”和“不危害或阻碍最后协议的达成”。尽管这两项义务有所不同，但有一个共同的特点——不得损害最终划界，即不得损害相关当事国的权利、主张或立场。^[1]这就意味着，单独就第七十四条第3款和第八十三条第3款的内容而言，它们不会对最终海洋划界产生影响。作为海洋划界前的行为，倘若想与海洋划界产生关联，就必须对后面发生的海洋划界产生影响。既然在“不危害或阻碍义务”适用范围无争议的情况下，第3款的内容不会对最终海洋划界产生任何影响，如果再强调“不危害或阻碍义务的争端”是“关于海洋划界的争端”，就会显得十分牵强。

⑭ Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom), Award of 18 March 2015, paras.307-308.

同样，上述观点也得到了第七十四条第3款和第八十三条第3款谈判材料的佐证。在1975年的“非正式单一协商案文”第二部分中，第六十一条第3款规定，在达成划界协议之前，任何国家都无权将其专属经济区扩展到中间线或等距离线以外。第七十条第3款规定，在达成一致之前，任何当事国均无权将其大陆架延伸到中间线或等距离线以外的区域。而在第六十一条第1款和第七十条第1款中均规定使用“中间线或等距离线”作为专属经济区或大陆架的划界方法。^⑮按照该案文第六十一条和第七十条的结构，由于这两条中的第1款和第3款中均规定了“中间线或等距离线”，如果将第3款解释或适用的争端诉诸强制程序，裁判机构为了确定划界前各国各自活动的范围是否超出了“中间线或等距离线”，就必然要先处理“中间线或等距离线”的划定，这当然要涉及到海洋划界问题。这就使得判断划界前当事国单方面行为的合法性问题与海洋划界问题产生了关联。

⑮ A/CONF.62/WP.8/PartII (1975), Articles 61 and 70, in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅳ.

但是到了1976年第四期会议期间，情况发生了转变。“修订的单一协商案文”第六十二条第3款和第七十一条第3款，均删除了1975年“非正式单一协商案文”中把“中间线或等距离线”作为过渡性安排的提法，规定在达成划界协议或解决问题之前，各国应顾及第1款规定，作出临时性安排。^⑯在1977年的“非正式综合协商案文”的第七十四条第3款和第八十三条第3款中，延续了1976年“修订的单一协商案文”中的表述。^⑰在1979年的“非正式综合案文第一次修订稿”中，仍延续了1976年“修订的单一协商案文”中的表述。^⑱虽然在第3款中删除了“中间线或等距离线”的表述，但出现了“顾及第1款规定”的表述，裁判机构在处理第3款解释或适用的争端时，仍可能会对第1款的规定予以处理，进而牵涉到海洋划界问题，所以难以断定第3款与海洋划界不存在关联。

⑯ A/ CONF.62/WP.8/Rev.1/Part Ⅱ (1976), Articles 62and 71, in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅴ.

⑰ A/CONF.62/WP.10 (1977), Articles 74 and 83, in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅷ.

⑱ A/CONF.62/WP.10/Rev.1 (1979), Articles 74and 83, in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅷ.

这一情况到1980年发生了根本转变。在1980年的“非正式综合协商案文第二次修订稿”中，关于第七十四条第3款和第八十三条第3款的表述为：在达成第1款规定的协议以前，有关各国应基于谅解和合作的精神，尽一切努力作出实际性的临时安排，并在此过渡期间内，不危害或阻碍最后协议的达成。这种安排应不妨害最后界限的划定。^⑲在这一规定中，既没有“非正式单一协商案文”中所出现的“中间线或等距离线”，也没有“修订的单一协商案文”“非正式综合协商案文”和“非正式综合案文第一次修订稿”中的“顾及第1款规定”。这意味着，第3款的内容与第1款中的海洋划界问题完全脱钩。此后，“非正式综合协商案文第二次修订稿”中关于第3款的表述，在“非正式综合协商案文第三次修订稿”和“公约草案”中均得以保留。^⑳

⑲ A/CONF.62/WP.10/Rev.1 (1980), Articles 74 and 83, in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅷ.

⑳ A/CONF.62/WP.10/Rev.3 (1980), Articles 74 and 83, in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume Ⅷ; A/CONF/62/L.78 (1981), Articles 74 and 83, in in the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume XV.

综上所述，第七十四条第3款和第八十三条第3款具有三个特点：首先，发生于海洋划界前；其次，不涉及海洋划界方法；最后，不影响最终划界结果。单就第3款的内容而言，“不危害或阻碍义务”与海洋划界不存在关联。而在当事国之间关于争议海域的范围无争议的情况下，“不危害或阻碍义务”可以直接适用，不取决于或影响《公约》中关于专属经济区或大陆架划界的条款的适用。因此，在适用范围无争议的情况下，“不危害或阻碍义务的争端”不是“关于海洋划界的争端”。

2、“不危害或阻碍义务”适用的争议海域范围存在争议

如果当事国之间就争议海域的范围存在争议，即一方当事国认为某一海域存在争议，而另一方当事国认为不存在争议，那么“不危害或阻碍义务”将无法直接适用。此时，必须要先确定适用该义务的范围，即当事国之间专属经济区或大陆架的争议区域的具体范围。由于争议区域是由当事国之间的主张重叠区所构成的，所以明确各国的海洋主张是确定争议区域具体范围的前提。但是，当事国不能随意地提出海洋主张，当事国的海洋主张必须在现行国际法(特别是在《公约》)中找到自己的权利基础——海洋权利。因此，明确当事国的海洋权利(即专属经济区或大陆架权利)便成了确定“不危害或阻碍义务”适用范围的第一步。为了明确当事国的海洋权利，必然要对《公约》的其他条款(主要是第五十七条和第七十六条)进行解释或适用，以便进一步明确当事国的海洋主张是否符合其要求。由此便引发了一个问题，即对第五十七条和第七十六条的解释或适用，是否使得“不危害或阻碍义务的争端”变成“关于海洋划界的争端”。在此情况下，判断“不危害或阻碍义务的争端”是否变成“关于海洋划界的争端”的关键，在于第五十七条和第七十六条的解释或适用与海洋划界的关系，即确定各国海洋权利与海洋划界的关系。

关于确定海洋权利与海洋划界的关系，目前主要存在两种观点：一种观点认为，确定海洋权利本身与海洋划界无关。正如“南海仲裁案”的仲裁庭所认为的，海洋划界就是在当事国之间的海洋权利重叠区内划定海洋边界的行为，单纯地确定当事国的海洋权利并不属于这一行为，因此不能将其视为海洋划界。^㉑另一种观点则认为，确定海洋权利的行为属于海洋划界的一部分。相较于前者狭隘地将海洋划界理解为最终的划界行为，后一种观点强调海洋划界是个动态过程。根据《公约》规定、习惯国际法和国家实践，海洋划界是一项系统工程，其核心步骤包括确定当事国的海洋权利、海洋权利重叠范围，以及在权利重叠区域最终划定边界，以此明确当事方海洋权利的各自范围。^[17](P80)海洋划界事项“既涉及权利基础、岛礁效力等问题，也涉及划界原则和方法，以及为实现公平解决所必须考虑的相关因素”。^[18]

㉑South China Sea Arbitration, Award on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, paras.155-157.

笔者认同后一种观点，认为确定海洋权利本身就是海洋划界的一部分，并对最终划界结果产生影响。这一做法在司法实践中也得了反复运用。例如，在“格陵兰和扬马延海域划界案”“卡塔尔和巴林海洋划界和领土问题案”“黑海划界案”“尼加拉瓜诉哥伦比亚领土和海洋争端案”“秘鲁诉智利海洋争端案”“孟加拉和缅甸孟加拉湾海洋划界案”以及“几内亚和几内亚比绍海洋划界案”中，均采取了相同的做法。^㉒因此，为了确定海洋权利而对第五十七条和第七十六条的解释或适用，本身就是海洋划界的重要组成部分。在“不危害或阻碍义务”适用海域范围存在争议的情况下，处理“不危害或阻碍义务的争端”，不仅包括第七十四条第3款和第八十三条第3款中“不危害或阻碍义务”的解释或适用，还包括对第五十七条和第七十六条的解释或适用。这就意味着，在解决“不危害或阻碍义务的争端”过程中，必然要确定当事国的海洋权利，而确定海洋权利又属于会对海洋划界产生影响的行为。所以在此情况下，“不危害或阻碍义务的争端”的解决，必然会对此后的海洋划界产生影响。因此，在适用海域范围存在争议的情况下，“不危害或阻碍义务的争端”就是“关于海洋划界的争端”。但是值得警惕的是，这并不意味着前一种观点就没有市场，特别是当裁判机构为了扩大自己的管辖权，很有可能效仿“南海仲裁案”仲裁庭的做法，否定确定海洋权利是海洋划界一部分，进而否认“不危害或阻碍义务的争端”与海洋划界的联系，以实现对“不危害或阻碍义务的争端”行使管辖权。

㉒Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen (Denmark v. Norway), Judgment, I.C.J.Reports 1993, p.38; Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain, Merits, Judgment, I.C.J.Reports 2001, p.40; Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine), Judgment, I.C.J. Reports 2009, p.61; Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p.624; Maritime Dispute (Peru v. Chile), Judgment, I.C.J. Reports 2014, p.3; Dispute concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal (Bangladesh / Myanmar), Judgment of 12 March 2012, ITLOS Case No.16; Case concerning the delimitation of the maritime boundary between Guinea and Guinea-Bissau (1985), Decision of 14 February 1985, RIAA, Vol. XIX, pp.149-196.

综上所述，当“不危害或阻碍义务”适用的海域范围无争议时，处理“不危害或阻碍义务的争端”仅涉及“不危害或阻碍义务”本身的解释或适用，与海洋划界不存在关联，不属于第二九八条第1款(a)(1)项中规定的事项，无法依据第二九八条第1款(a)(1)项作出的声明排除适用强制程序。而在“不危害或阻碍义务”适用的海域范围存在争议时，处理“不危害或阻碍义务的争端”涉及当事国海洋权利的确定，必然会对此后的海洋划界产生影响，属于第二九八条第1款(a)(1)项中规定的事项，可以依据第二九八条第1款(a)(1)项作出的声明排除适用强制程序。但我们不能排除裁判机构为了扩大自己的管辖权，否定确定海洋权利是海洋划界的一部分，进而否认“不危害或阻碍义务的争端”与海洋划界的联系。

三、能否将“不危害或阻碍义务的争端”排除强制程序对中国相关海域油气活动的潜在影响

研究一国能否将“不危害或阻碍义务的争端”排除适用《公约》强制程序，对于中国具有很强的现实意义。目前，中国的油气开发活动被其他国家以违反“不危害或阻碍义务”为由诉诸强制程序，以东海的可能性为最大。

(一) 中国在南海的油气活动不会被其他国家以违反“不危害或阻碍义务”为由诉诸强制程序

由于“南海仲裁案裁决”否认中国在南海的历史性权利，同时否认南沙群岛的整体性，而且认为南沙群岛中没有能够产生专属经济区和大陆架的岛屿，^㉓因此在南沙群岛海域，其他声索国不可能再认为其所主张的专属经济区和大陆架会与中国的海洋主张存在重叠。换言之，其他声索国只会认为相关海域属于其无争议的专属经济区和大陆架。中国若在相关海域实施油气活动，其他声索国只会依据《公约》第五十六条和七十七条，指控中国非法妨碍其享有和行使对其专属经济区和大陆架非生物资源的主权权利。其他声索国不可能指控中国违反“不危害或阻碍义务”，因为这一指控的前提是中国与其他声索国存在专属经济区或大陆架划界争端，而这正是其他声索国所极力反对的。

㉓The South China Sea Arbitration, Award of 12 July 2016, para.1203.

中国在西沙群岛海域的油气活动主要是在中建南海域。西沙群岛是中国固有领土，不存在任何争议。尽管中国的西沙群岛与越南大陆海岸之间存在专属经济区和大陆架划界问题，但无论以何原则划界，中建南海域都不可能成为越南的专属经济区和大陆架。^[19]越南不仅对中国的西沙群岛提出领土要求，同时还认为西沙群岛不能产生专属经济区和大陆架，两国应分别依据越南大陆海岸和中国的海南岛海岸主张专属经济区和大陆架。^[20](P95)在2014年“981”钻井平台作业过程中，越南反复强调该钻井平台位于越南的专属经济区和大陆架内，侵犯了越南的主权权利和管辖权。^{[21][22][23][24][25][26]}换言之，越南并不认为中建南海域属于中越争议海域，而是越南无争议的专属经济区和大陆架。基于这一立场，越南不可能指控中国违反“不危害或阻碍义务”。

(二) 中国在东海的油气活动可能被其他国家以违反“不危害或阻碍义务”为由诉诸强制程序

中、日东海油气之争主要集中在在“日本单方面主张的东海中间线”(后简称“中间线”)中国一侧海域。该问题的根源在于中、日东海大陆架划界之争。起初，中、日分别依据《公约》第七十六条中的自然延伸和距离作为各自大陆架主张的权利基础。中国依据自然延伸主张冲绳海槽作为中、日大陆架边界，而日本基于距离标准主张“中间线”作为两国大陆架界线，由此“中间线”到冲绳海槽之间的区域就成为中、日大陆架主张重叠区。尽管中国反对“中间线”作为两国大陆架边界，但至少可以确定“中间线”中国一侧海域位于主张重叠区之外，属于无争议区。因此，中国在“中间线”中国一侧的海域进行石油开发活动是无可非议的。

但从2004年开始，日本开始反对中国在“中间线”中国一侧油气开发活动，并在2006年发表《日本有关东海资源开发的法律立场》的文件中指出，由于中、日之间尚未划界且中方不承认日方的“中间线”主张，日方就可以扩大其主张的大陆架范围，对“中间线”以西直至距离日本领海基线200海里的海域提出主张。^[27](P559)因此，在日本看来，中、日大陆架主张重叠区域还包括“中间线”以西直至距离日本领海基线200海里的区域。很明显，日本企图通过扩大双方主张重叠区的范围，来扩大双方争议海域的范围，以实现将“中间线”以西海域的相当一部分纳入争议海域的范围。^[28]基于这一逻辑，日本认为目前在“中间线”中国一侧进行油气开发活动的海域属于中、日争议区域，中国的开发活动自然就违反了“不危害或阻碍义务”。此后日本国内还出现了以违反“不危害或阻碍义务”为由，就中国东海油气活动单方面提起仲裁的呼声。^[29][30]

很明显，中、日双方对中、日东海大陆架的争议区域范围存在争议，即“中间线”以西直至距离日本领海基线200海里的大陆架是否属于争议区域。这直接导致两国对“不危害或阻碍义务”适用范围存在着不同的观点。日本认为“不危害或阻碍义务”适用于“中间线”以西直至距离日本领海基线200海里的大陆架，而中国反对将“不危害或阻碍义务”适用于该区域。

在此情况下，如果日本指控中国在“中间线”中国一侧的油气开发活动违反“不危害或阻碍义务”，而单方面提起仲裁，那么仲裁庭需要先判定“中间线”中国一侧的海域是否属于争议区域，进而可以适用“不危害或阻碍义务”。为了确定中、日大陆架争议区域的范围，仲裁庭必然要先确定中、日各自主张的大陆架边界。而在明确中、日各自的划界主张前，又必须要明确两国划界主张各自依据的海洋权利。因此，正如前文所述，明确当事国的海洋权利便成了确定“不危害或阻碍义务”适用区域的第一步。这样就引发了一个疑问，仲裁庭确定中、日大陆架划界主张各自依据的海洋权利的行为，是否使得“不危害或阻碍义务的争端”转变成“关于海洋划界的争端”？

如果按照前文所述的中国和许多国际司法实践的做法，确定海洋权利本身就是海洋划界的一部分，并对最终划界结果产生影响，那么仲裁庭确定中、日大陆架划界主张各自依据的海洋权利的行为，就已经使得“不危害或阻碍义务的争端”转变成“关于海洋划界的争端”。根据中国于2006年提交的排除性声明，中国已将“关于海洋划界的争端”排除适用《公约》第十五部分第二节的强制程序，^[31]所以仲裁庭对日本所声称的“不危害或阻碍义务的争端”无管辖权。但前文也提到了一种值得警惕的情形，即仲裁庭为了扩大自己的管辖权，狭隘地解读海洋划界，否定确定海洋权利与海洋划界的关系，认为日本所声称的“不危害或阻碍义务的争端”不属于“关于海洋划界的争端”，从而可以行使管辖权。因此，从管辖权的角度来说，一旦日本指控中国在“中间线”中国一侧的油气开发活动违反了“不危害或阻碍义务”，而单方面提起仲裁，那么，仲裁庭就存在行使管辖权的可能性。