海域资源是人类进行经济活动不可或缺的物质投入要素，更是维持生态平衡的最基本的环境因素之一。对于一个国家或者民族而言，海域资源是国民经济和社会发展的重要物质基础。因此，“提高海洋资源开发能力，发展海洋经济”是我国的重要海洋政策与经济战略。^①  我国海域资源极为丰富，但是，如何在法律的框架下有效而充分提高海域资源的开发利用率，优化海域资源的市场配置，是我们发展海洋经济所必须面临的重要课题。毫无疑问的是，在法律学视野中，海域使用权抵押是提高海域资源的开发利用效率，实现海域资源的优化配置的重要方式之一。而抵押权的设定，是海域使用权抵押实现担保作用的基本前提。因我国对海域使用权设定抵押权的探索时间较短，相关规定还存在着一些不足与缺失。比如，海域使用权设定抵押权的法律规范存在冲突，设定抵押权的方式过于单一等问题。这种状况的存在将在一定程度上直接或者间接地限制或者影响了我国“海洋资源开发能力”的提高，以及“海洋经济”的健康有序发展。因此，系统地梳理海域使用权设定抵押权的不足与缺失，并针对性地进行立法补漏，具有重要的实践意义。

① 如我国十八大报告、十九大报告，以及《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》等政策文件均明確提出“提高海洋资源开发能力，发展海洋经济”“建设海洋强国”等战略目标。

一、海域使用权设定抵押权的方式

根据物权法传统理论，抵押权的设定方式主要有两种：法定抵押权与意定抵押权。^{[1](P292-293)}法定抵押权主要是依照法律的直接规定而设立；意定抵押权是基于当事人之间的合意而创设。

关于海域使用权能否设定抵押权问题，我国《物权法》没有明确规定。《物权法》第122条明确将海域使用权作为与建设用地使用权、土地承包经营权等相并列的用益物权，但《物权法》第180条规定可以设立抵押权的财产并没有直接列明包括“海域使用权”。从扩张解释角度，或许，我们可以从该条“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”中为海域使用权设定抵押权找到《物权法》依据。^[2]

作为海域使用权创设最直接的法律依据，《海域使用管理法》也没有明确海域使用权能否设定抵押权。唯一与海域使用权设定抵押权相关的条文是《海域使用管理法》第27条，即“海域使用权可以依法转让”。如果我们可以将海域使用权设定抵押权，认定为海域使用权转让的一种特殊形式或形态，那么，我们似乎可以从《海域使用管理法》中找到海域使用权设定抵押的法律依据！但这一理解过于勉强，也不符合人们的日常朴素认知。

与上述两部法律相反的是，我国一些部门规章或者地方性法规或规范性文件，则对海域使用权设定抵押权作出了明确规定。比如，国家海洋局于2006年颁布的《海域使用权登记办法》第11条规定：“抵押海域使用权的，双方当事人应当在签订抵押协议之日起三十日内到原登记机关办理抵押登记”。同年颁布的《福建省海域使用管理条例》第25条规定：“海域使用权在使用期限内可以依法继承、转让、抵押、出租”。同年，《福建省海域使用权抵押登记办法》第6条规定：“海域使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应当在抵押合同签订后十五日内，向原批准用海人民政府的海洋行政主管部门申请办理海域使用权抵押登记。”这些部门规章或者地方性法规或者规范性文件，为我国海域使用权设定抵押权的实践提供了先行先试的重要制度依据。

经过多年的探索与实践，对于海域使用权设定抵押权的问题，国务院2014年11月颁布的《不动产登记暂行条例》终于有了明确的行政法规依据。该条例第五条规定：海域使用权、抵押权等作为不动产权利，应当依照该条例的规定办理登记。但是，该条例并没有明确这里的“抵押权”是否包括海域使用权设定的抵押权。2016年1月国土资源部颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》则对《不动产登记暂行条例》所遗留的疑问进行了明确呼应。该细则第65条规定：对下列财产进行抵押的，可以申请办理不动产抵押登记：……(三)海域使用权；……(六)法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。

显然，海域使用权以合意的方式设定抵押权，在行政法规或或者地方性法规层面，已经没有任何的障碍。但是，就海域使用权设定抵押权的方式层面而言，笔者认为，我们还有以下四个方面值得留意：

第一，关于海域使用权设定抵押权的规范，主要是部门规章或者其他规范性文件，在效力等级上不属于法律法规，通常无法成为法律适用与法律裁判的直接依据。^②  所以，我国应考虑在参考、借鉴国家海洋局的部门规章或者各地方性法规或者其他规范性文件的基础上，适时修改完善《物权法》或者《海域使用管理法》或者《不动产登记暂行条例》，将海域使用权设定抵押权的规范内容移植到《物权法》或者《海域使用管理法》或者《不动产登记暂行条例》中，从而，使得海域使用权设定抵押权在法律或行政法规层面上有更加明确的依据。

② 我国关于“不得设定抵押权的具体范围”等规定，同样存在类似的规范效力位阶不高的问题。笔者对此方面的建议是相同的。为行文简洁考虑，后文不再赘述。

第二，如前文所述，在基本法理上，海域使用权设定抵押权，应该包括合意设立与法定设立两种情形。我国的现行规定，显然遗漏了非常重要的一种抵押权设定方式：法定抵押权。在法国民法，法定抵押权范围较广，比如，夫妻一方对另一方的财产，未成年人及禁治产人对其监护人财产，以及国家、省市镇行政区、公共团体对于税收人员及会计人员的财产，均有法定抵押权。^{③[3](P1538)}在我国，关于《合同法》第286条规定建设工程承包人的优先受偿权的法律性质，尽管有“不动产留置权说”^[4](P223)“优先权说”^[5](P486)等多种观点，但多数学者倾向于认定其为法定抵押权。^[6]笔者认同法定抵押权的观点。依照这一观点，海域使用权同样是可以存在法定抵押权的。这是因为海域使用权涉及的用途包括“港口、修造船厂等建设工程”。^④  为了避免更多的争议，也为了更好地保障海域“建设工程承包人”的合法权益，我国立法应进一步明确海域使用权可以法定方式设定抵押权。

③ 详见《法国民法典》第2121条。在广义上，这里的“财产”可以包括我国所谓的“海域使用权”或者类似性质的权益。

④ 详见《海域使用管理法》第25条的规定。

第三，关于法定抵押权的适用范围，可以考虑借鉴法国的规定，即在赋予“建设工程承包人”法定抵押权外，对法定抵押权的适用情形进行适当的扩展。比如基于税收、基于海上救助需要等情形，均有适用法定抵押权的可能性。

第四，对于海域使用权依照法律规定而设定的抵押权，我国立法宜明确规定无需进行抵押权登记手续。但是，考虑到“海域建设工程的承包人”、“海难救助施救人”等“法定抵押权人”存在着不确定性，我们立法应允许“海域建设工程承包人”等“法定抵押权人”就其享有的法定抵押权进行登记。这种登记效力主要是用以对抗善意第三人。

二、海域使用权设定抵押权的登记申请

不论是采登记生效主义，还是采登记对抗主义(如前文所述的法定抵押权情形)，登记在海域使用权抵押权的设定方面，具有重要意义。

关于海域使用权设定抵押权的登记申请，我国《物权法》第11条有所涉及。第11条规定：“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。”这一规定明确当事人可以申请登记，但并没有明确抵押权的设定登记要由抵押权人提出申请，还是由抵押人提出，抑或各方共同(如抵押权人、抵押人、债务人)提出。同时，该规定也没有进一步明确登记需要提交哪些材料。此外，该规定对申请登记的时间没有限制。

国家海洋局《海域使用权登记办法》则在登记申请方面做出更明确的规定。该办法第10条规定：“初始登记申请材料包括：(一)海域使用权登记申请表；(二)营业执照、法定代表人身份证明、个人身份证明；(三)宗海界址图(包括宗海位置图和平面图)；(四)项目用海批复或者海域使用权出让合同；(五)海域使用金缴纳凭证。”^⑤第11条规定：“……抵押海域使用权的，双方当事人应当在签订……抵押协议之日起三十日内到原登记机关办理出租、抵押登记”。这两条规定至少明确了以下三点规范内容：第一，海域使用权设定抵押权，由抵押权人与抵押人共同提出申请；第二，申请抵押权登记有期限限制；第三，申请材料包括五大类，主要涉及抵押登记的意思表示(申请表)与海域使用权的证明。

⑤ 其实，第十条规定并非关于海域使用权设定抵押权初始登记的直接规定，但综合第二条关于“海域使用权登记是……海域使用权派生的他项权利所作的登记，包括海域使用权初始登记……他项权利，是指出租、抵押海域使用权形成的承租权和抵押权”的规定，我们可以做如上认定。

《福建省海域使用权抵押登记办法》关于海域使用权设定抵押权权的登记申请方面也有明确规定。该办法第6条规定：“海域使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应当在抵押合同签订后15日内，向原批准用海人民政府的海洋行政主管部门申请办理海域使用权抵押登记。”第7条规定：“申请办理海域使用权抵押登记的，应当提交下列材料：(一)海域使用权抵押登记申请书；(二)抵押双方当事人证明材料，其中单位申请的，提交法定代表人身份证明，个人申请的，提交本人身份证明；(三)海域使用权抵押合同文本；(四)海域使用权证书；(五)海域使用权抵押价值评估资料，包括：1、抵押当事人委托具有评估资质机构出具的海域使用权价值评估报告；2、抵押权人对海域使用权评估价值的认可证明；(六)属于为他人担保抵押的，应提交抵押人、抵押权人和第三人三方签订的抵押合同和担保合同；(七)抵押人和抵押权人委托他人办理抵押登记的，提交委托书和代理人身份证(原件及复印件)；(八)其他依法应当提交的材料。属于养殖用海海域使用权设定抵押的，抵押人还应提供养殖证。”比较而言，《福建省海域使用权抵押登记办法》的规定比国家海洋局《海域使用权登记办法》的规定更为详尽。

2014年颁布的《不动产登记暂行条例》关于抵押权的登记申请，主要体现在第14条与16条中。第14条主要明确登记申请应由双方共同申请，但也明确了可单方申请的情形。16条是关于登记材料的规定，主要包括登记申请书；申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；不动产界址、空间界限、面积等材料；与他人利害关系的说明材料；法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。

毫无疑问，海域使用权设定抵押权进行登记申请时，应如何申请以及应提交哪些材料，更多的是涉及登记机关的登记职责与审查义务的确定问题。但这种登记职责应该更强调服务性质，且不宜过度地强调登记机关的审查义务。否则，很容易将登记机关的义务与责任置于较大的法律风险中。所以，笔者认为，在海域使用权设定抵押权的登记申请方面，我们宜在立法上进行如下立法调整：

第一，关于意定抵押权，原则上应由抵押权人与抵押人双方或者其授权的代理人到登记机关申请登记。对于法定抵押权，则允许抵押权人提出单方申请。就这一点来说，我国《不动产登记暂行条例》的规定是值得赞赏的。比如可以单方申请登记的情形有：因继承、遗赠、生效法律文书等而设定抵押权的。

第二，就意定抵押权而言，当事人就抵押权是否申请办理抵押权的登记手续，是当事人意思自治的范畴，这是因为抵押权是私权，我们立法不宜过度干预。也就是说，当事人不申请登记，最大的后果就是产生抵押权不能设立的效果，而这一效果由当事人自己承担。在这一意义上，国家海洋局《海域使用权登记办法》以及《福建省海域使用权抵押登记办法》等规范性文件关于当事人应当在30日或者15日进行抵押登记的规定，是不合时宜，有过度干预或者越俎代庖的嫌疑。

第三，登记申请材料主要应明确登记的意思表示以及海域使用权设定抵押权的证明材料。登记的意思表示主要通过申请书来体现。而海域使用权设定抵押权的证明材料主要是海域使用权合法性证明、设定抵押权的证明(如意定或者法定)。至于其他材料，如海域使用权的评估价格等，应主要由当事人自愿提供，而不宜强制性提供。^⑥  从这一角度来看，《福建省海域使用权抵押登记办法》的相关规定是不妥当的。

⑥ 在研讨会中，曾有学者提出：如果抵押权人与抵押人或债务人恶意串通，将抵押担保金额申报虚高，那么，可能会损害其他债权人利益。笔者以为：出现此种情形，主要还是应当通过私法途径进行救济，如受害者可以主张确认之诉，请求确认抵押权无效；再如，可以通过制度设计，允许受害者得向经办人主张损害赔偿之诉等等。因为即使要求提交海域使用权价值评估资料，登记机关仍然无法防范恶意串通等情形。

第四，考虑到减轻登记机关审查责任以及当事人自己责任原则，我们宜考虑由当事人出具“真实性合法性承诺书”。在这一意义上，《不动产登记暂行条例》第16条强调申请人对申请材料的真实性负责是这一精神的体现。为了更好地落实“真实性合法性”的自己责任，申请登记的具体经办人，必须提供相应的身份材料，并在相关申请材料中签章。比如，公司申请抵押权登记，那么，在申请材料中，即使有公章，也必须有经办人的签名。

三、不得设定抵押权的海域使用权范围

关于不得设定抵押权的财产范围，我国《物权法》第184条仅明确规定如下：“(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”。我国《担保法》第37条与《物权法》的规定基本相同。^⑦  但是，前述两部法律均没有针对性地明确哪些情形下海域使用权不得设定抵押权。与此相同的是，《海域使用管理法》以及《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》都没有进一步的针对性规定。

⑦《担保法》的规定，与《物权法》相比，差异在于：“(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外；……(六)依法不得抵押的其他财产”。

但是，国家海洋局的《海域使用权管理规定》第42条却有明确的针对性规定。该《管理规定》规定：“(一)权属不清或者权属有争议的；(二)未按规定缴纳海域使用金、改变海域用途等违法用海的；(三)油气及其他海洋矿产资源勘查开采的；(四)海洋行政主管部门认为不能出租、抵押的”这四种情形的海域使用权不得设定抵押。同时，该《管理规定》第41条亦明确“海域使用权取得时免缴或者减缴海域使用金的，补缴海域使用金后方可抵押”。同样的，《福建省海域使用权抵押登记办法》也有类似的规定。该《登记办法》第八条规定：“有下列情形之一的，不予办理海域使用权抵押登记：(一)抵押人不是合法拥有海域使用权的；(二)海域使用权归属不明确的；(三)未按规定缴纳海域使用金或者擅自改变海域使用用途等违法用海的；(四)其他不符合法律、法规规定的。对减缴、免缴海域使用金的项目用海，应当依法补缴海域使用金后，方可予以办理海域使用权抵押登记”。

在笔者看来，对于哪些海域使用权能设定抵押权，哪些不能设定抵押权，在立法本旨上，应该包含两层含义：第一层是涉及抵押法律关系各方当事人的利益考虑。因为这样的明文规定能够便于各方当事人对海域使用权设定抵押的效果有更加明确的预见，保障法律秩序的稳定以及避免过多的法律纠纷；另一层含义则是涉及登记机关的登记审查范围与审查职责。如果将登记机关的登记完全归为形式审查，那么，是否明确规定“哪些海域使用权不得设定抵押权”，对于登记机关而言，并没有多大实质意义。考虑到公共利益以及交易安全的考虑，笔者认为，以立法形式明确哪些情形的海域使用权不得设定抵押权是妥适的。但关键问题是我们还应当做一些立法改变：

第一，“权属不清或者权属有争议的”海域使用权设定抵押权问题

在实践中，海域使用权人在设定抵押权时候，通常很难证明海域使用权不存在“权属不清或者权属有争议”的。对于登记机关来说，要严格地、实质性审查是否存在“权属不清或者权属有争议”的情形，也颇有难度。严格来讲，“权属不清的”情形，也应该有所区分。比如申请抵押登记的抵押人根本就没办法证明自己就是海域使用权人，就应属于狭义上的“权属不清”；如果申请登记时候，有许多利害关系人对海域使用权均主张权利(包括但不限于争议的海域使用权存在共有情形、涉无权处分情形、争议的海域使用权有其他权利存续等等)。对此，我们可以考虑进行这样的制度安排：

(1) 如果海域使用权人或抵押人无法证明自己是“海域使用权人”或者有权处分的其他权利主体，则认定为狭义上的“权属不清”，由登记机关作出不予受理的决定。

(2) 在申请登记的时候，登记机关已经有确切证据证明申请登记的海域使用权“存在争议、权属不清”等情形，那么，登记机关应当向抵押权人出具风险告知书。这里的确切证据包括法院的有关司法文书、有关行政机关的有关法律文书、律师函等。在此情形下，若当事人仍然坚持要登记的，则登记机关应当予以登记。允许这样做的主要理由是：有些海域使用权表面上存在争议或者权属不清，但可能是第三人恶意利用司法程序所进行的一种干扰项；如果因此便拒绝抵押权人的抵押登记申请，有可能给抵押权人造成更大的损害。为了更好地进行利益的平衡，在登记机关进行风险告知的情况下，抵押权人仍然坚持要求登记的，则相应的法律风险，则由抵押权人与抵押人自行承担。这里的法律风险包括：抵押权被却认为无效的风险；因涉及其他权利，海域使用权的抵押权人无法实现抵押权或者无法获得优先受偿权的风险等等。

(3) 如果在申请登记时候，登记机关那边没有所谓的“权属不清或者权属有争议”等确实证据，则应当允许当事人进行登记；在登记之后，若出现登记有误等情形，具有利害关系的第三人得通过“异议登记”机制来寻求救济。

(4) 基于上述的理由与考虑，《物权法》关于“所有权、使用权不明或者有争议的财产”以及“依法被查封、扣押、监管的财产”直接列入不得抵押的财产范围，并不是非常恰当的规定。同时，需要注意的是：“依法被查封、扣押、监管的”往往是有“权属不清或者有争议”的一种表征。因为实践中常常有这样的情形，即当事人对海域使用存在权属有争议，故申请了诉讼财产保全措施。

第二，对于“未按规定缴纳海域使用金……”的情形

对于“未按规定缴纳海域使用金……”的情形，实际上是涉及“海域使用权”创设的瑕疵问题。在法理上，原权利有瑕疵，定然导致“派生权利”也有瑕疵。但是，这种权利瑕疵，应当允许补正。《海域使用权管理规定》关于“对减缴、免缴海域使用金的项目用海，应当依法补缴海域使用金后，方可予以办理海域使用权抵押登记”的规定，实际上是要求在抵押登记之时，即要补正“未按规定缴纳海域使用金”的瑕疵。在笔者看来，为了更好地维护抵押权人的利益，应当允许抵押人在一审辩论终结之前进行补正。允许在一审辩论终结前，就有关权利之瑕疵进行补正，实际上也是我国司法实践的通常做法。^⑧

⑧ 比如，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》有允许当事人“在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证等”，进而补正租赁合同效力的规定。再如，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将计算人身损害赔偿金额的基准时间确定为一审辩论总结前。

第三，关于“改变海域用途等违法用海”情形

关于“改变海域用途等违法用海”情形，在本质上，不是“海域使用权”创设的瑕疵，而是属于“权利的滥用”问题。这点，与“未按规定缴纳海域使用金”是存在本质差别的。在法理上，“权利的滥用”不应构成设定抵押权的障碍。对于抵押权人而言，要求其查证海域使用权人是否存在“改变海域用途等违法用海”的情形，实际上对抵押权人设定了过高的注意义务。还有一点疑问是：如海域使用权人在抵押登记时候，并不存在违法用海的情形，但是，在设定抵押权之后，却存在违法用海的情形，又该如何处理？对此，比较妥适的思路是：设定抵押权之后的违法用海行为，不应影响抵押权的效力；如果确实出现“违法用海行为”导致海域使用权市场价值贬损的话，则抵押权人有权根据《物权法》第193条规定采取保护措施。^⑨  对于违法用海行为人，则由海域行政监管部门依照相关规定进行监管以及行政责任追究；情节严重的，依法追究刑事责任。

⑨《物权法》第193条规定：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

第四，关于海域使用权涉及“油气及其他海洋矿产资源勘查开采的”的情形

关于海域使用权涉及“油气及其他海洋矿产资源勘查开采的”而不得被设定抵押权的情形，笔者暂时无法查证如此规定的缘由。根据笔者的理解，如此规定的原因应该是该海域使用权涉及探矿权与采矿权。我国《矿产资源法》第6条规定，除合并、分立等情形外，探矿权、采矿权不得转让。如此规定，或许还有一个原因是：如果海域使用权设定了抵押，那么，海域使用权所涉及的“探矿权与采矿权”是否也一并抵押呢？鉴于《物权法》第122条与123条明确“海域使用权”与探矿权、采矿权属于并列的用益物权，故即使“海域使用权”与“探矿权、采矿权”存在着重叠或冲突，也不应影响“海域使用权”设定抵押权。^⑩  这也就是说，涉及“油气及其他海洋矿产资源勘查开采的”的海域使用权，不应被列入禁止设定抵押权的财产范围。

⑩ 在笔者看来，海域使用权与海域探矿权、海域采矿权是存在着重叠的。因为"海域使用权"的用途可以涉及探矿与采矿。对此问题，可以考虑的思路是修改相关立法，理顺相关权利之间的关系。在立法修改之前，我们必须承认海域使用权与海域探矿权、海域采矿权属于并列的用益物权。

第五，关于《海域使用权管理规定》第42条规定“海洋行政主管部门认为不能出抵押的”情形

对于《海域使用权管理规定》第42条规定的“海洋行政主管部门认为不能出抵押的”情形，不论在法律依据，还是在法理上，笔者认为，都难以站得住脚。《海域使用权管理规定》是由我国海洋行政主管部门制定的，而该规定又将能否设定抵押的海域使用权认定兜底式地赋权给自己。这种情况属于典型的既是立法者，也是裁判者的情形。同时，该规定也与上位法《物权法》第184条的规定相矛盾。第184条规定的兜底性条款是“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”，即将不得抵押的其他财产的认定由“法律、行政法规”来明确。显然，《物权法》的规定是比较合理的。

第六，关于公益设施不得抵押的情形

对于公益设施不得抵押的情形，《海域使用权管理规定》并没有规定。但是，《物权法》第184条第3款以及《担保法》第37条第3款却有相对应的条款。根据这两款规定，公益性设施原则上不得抵押。对于哪些是属于公益性设施，可以参照《海域使用管理法》第35条与第36条的规定来判断。《海域使用管理法》第35条规定：“军事用海；公务船舶专用码头用海；非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海”等免缴海域使用金，所以，对应的海域使用权也不得抵押。《海域使用管理法》第36条规定“公用设施用海；国家重大建设项目用海；养殖用海”等经有批准权的人民政府财政部门和海洋行政主管部门批准、可减缴或者免缴海域使用金的海域使用权，原则上也不得抵押。但是，对于上述两条款涉及的海域使用权，在改变海域的用途，且依法补缴减免的海域使用金后，则相对应的海域使用权可以依法设定抵押权。

四、不得抵押的海域使用权设定抵押权的法律后果

如果根据《物权法》等规定不得设定抵押权的海域使用权，因为各种原因，而顺利地办理了抵押权的登记手续，那么，该抵押权的法律效力如何？司法实务应该如何处理呢？

对此，我国现行立法并无明确的规定。在解决方案上，我们至少有以下三种思路：

第一种思路是立法明确规定此种情形设定的抵押权无效，抵押权人因此造成的损失，由海域使用权人承担赔偿责任。这一思路所可能面临的问题是，由海域使用权人承担所有的责任，似乎不具有充分的法律伦理依据。因为抵押权被确认为无效，这其中的过错可能不仅仅是海域使用权人单方造成的。同时，这一思路还有一个问题是：如果抵押人就是债务人的情况下，由抵押人来承担赔偿责任，实际上并没有多大的实质意义。因为债务人如果有财产清偿债务，那么，根本无需所谓海域使用权的“抵押担保”作用。

第二种思路是立法明确规定抵押权有效。这主要是基于保护善意的抵押权人考虑。这种思路的主要问题在于即使确认抵押权有效，抵押权人的利益并不一定能充分有效地保护。这是因为该抵押权即使有效，但也可能面临着无法实现抵押权的困局。从前文分析来看，海域使用权不得设定抵押权的主要根源在于海域使用权流转存在着严重的制度障碍。

第三种思路是立法明确规定抵押权无效。对此造成抵押权人的损失，由各方(包括登记机关)根据各自的过错程度来承担相应的责任。

在笔者看来，第三种思路，应当是我们当前立法的最优选择。但是，需要适当修正的是，这些情形下所设定的抵押权不是绝对的无效。正如前文所述，许多“不得设定抵押权”的情形，应当允许当事人进行补正瑕疵。比如，对于“未按照规定缴纳海域使用金”情形，应允许当事人补缴海域使用金；对于“改变海域用途的”情形，应允许当事人办理海域用途改变的审批手续或者依法纠正违法行为；对于“权属存在争议的”“权属不清的”的情形，允许当事人在一审辩论前通过诉讼确权程序确权，消除权属争议或者权属不清的情况。这种思路所涉及的责任承担问题，是有《担保法》《物权法》上的基本依据的。《担保法》第5条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。同时，《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”当然，对于登记机关应多大程度的赔偿责任，与登记机关审查义务或者审查责任的确认有关。如果仅仅是纯粹的形式审查，那么，登记机关基本不会涉及民事赔偿责任；即使有错误，也应该由相关的登记申请人承担责任。但是，根据《物权法》《不动产登记暂行条例》等规定来看，登记机关是要承担一定程度的实质审查义务的。比如，物权法明确规定登记机关在认为必要的时候可以到现场查看。但很显然的是，登记机关的登记行为并不是一种行政许可。因为“登记行为作用只能是对于一种权利的公示状态，在没有相反证据下，产生权利推定存在的后果”。^[7]所以，登记机关是否应当承担赔偿责任，主要要看登记机关在登记审查过程中，是否审慎地审查作为登记必备材料的真实性，即是否尽到了审慎审查的义务。

五、结论

在我国，海域使用权设定抵押权的许多规范，定然有其特定的逻辑与推演，但如果从传统财产权以及市场理论角度考虑，当前的许多规范需要进一步梳理与修正。这主要表现在四个层面：我国的现行规定遗漏了“法定抵押”这一海域抵押权的设定方式；在抵押登记规范方面过度强调了登记机关的审查职权与审查责任，而忽视了当事人的意思自治；在不得抵押登记的海域使用权范围上存在着国家海洋局的《海域使用权管理规定》与《物权法》《担保法》相悖的情况；在不得抵押的海域使用权设定抵押权的法律后果方面缺乏明确的法律规范。对此，我们立法应当增加“法定抵押”这一海域抵押权的设定方式；在抵押登记过程中，应当减轻登记机关审查责任，实行当事人自己责任原则，尊重当事人的意思自治，宜由当事人出具“真实性合法性承诺书”；对国家海洋局的《海域使用权管理规定》所规定的“不得设定抵押权的情形”进行删减或修正；若不得设定抵押权的海域使用权，因为各种原因，而办理了抵押权的登记手续，则该抵押权的法律效力宜确认为相对无效，并准许当事人在特定阶段内对该效力进行补正。

诚然，海域使用权设定抵押权，值得讨论的法律问题，除了前文所讨论的情况外，还有许多。比如，海域使用权设定抵押权申请登记的材料如何规范问题；^[8]海域使用权设定抵押权的登记机关的选择问题；海域使用权设定抵押权的异议登记问题；海域使用权抵押权的实现问题(如实现的方式与途径，海域使用权抵押权实现的用途改变、海域使用权抵押权实现与生态补偿义务的承担)等等。对于这些系列问题，均有待进一步研究。

(说明：本文部分观点曾在第八届海峡两岸海洋海事大学蓝海策略校长论坛暨海洋科学与人文研讨会等会议中表达过。感谢台湾海洋大学海洋法律研究所许春镇所长、浙江海洋大学经管学院全永波院长等专家学者为本文观点的充实与修正提出的宝贵意见。然文责自负。)