2021 
无人潜航器，即无人水下潜航器(Underwater Unmanned Vehicle，以下简称UUV)，是一种操作系统或完全自动化、或处于最低监督控制和无缆(需用光缆数据连接的除外)的自主推进式潜水器。[1]从操控方式看，UUV分为五大类：第一，具有自主规划、自主航行、自主环境感知能力的全自主型；第二，由预先内置的程序进行控制、按照内置程序航行并执行任务的程控型；第三，非自主航行，通过岸上人员进行远程操控的岸基遥控型；第四，从工作母船释放的，通过工作母船上的人员进行操控的船基遥控型；第五，用于攻击等作战、杀伤目的的武器型。[2]攻击型无人潜航器又被视为现代海军的“力量倍增器”。例如俄罗斯研制的核动力无人潜航器“波塞冬”，巡航距离超过6000公里，下潜深度可达3000英尺，还可以发射带有核弹头的鱼雷。[3]
随着现代战争对“制海权”的斗争从水面延伸至水下，美、日等国在南海、东海等海域布置无人潜航器已成为“新常态”。2015年开始, 美军使用长航时、长航程的“波浪滑翔者”无人潜航器在包括南海在内的亚太地区执行水文调查任务，搜集未来水下作战海域的海洋环境信息。[4]除2016年底中国海军捕获无人潜航器进而引发中美“无人潜航器事件”外，我国渔民也曾在南海发现美国的无人潜航器。[5]2018年12月，随着日本内阁会议发布的新版《防卫计划大纲》，日本计划打造新型水下无人潜航器，将重点在东海尤其是钓鱼岛周边海域布放。[6]这将使东海的海洋安全增加新的不确定因素，并将两国的海洋争端从水面延伸到水下。
军事装备往往具有“民为军用”“军民难分”的特征，由UUV触发的军事或外交争端，将是我国面对的紧迫问题。无人潜航器引发的国际法议题包括：第一，军用无人潜航器是船舶、军舰，还是某种武器？不同的法律地位定性对其所属国享有的权利或义务可能带来何种影响？第二，在领海、群岛水域、专属经济区等海域，他国布放军用无人潜航器是否会对《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)规定的沿海国管辖权形成挑战？第三，军用无人潜航器是否享有国际法上的豁免权？第四，攻击型无人潜航器使用武力时，所属国是否应承担相应的国家责任？我国周边海域由无人潜航器触发的军事或外交争端或将是今后我国在海洋安全领域急需面对的议题，而上述法律问题亟待加强研究并提出预案。
二、无人潜航器的多元法律地位对于无人潜航器而言，不论其功能为全自动，还是半自动，也不论从岸上还是从舰船(军舰或潜艇)上布放，其所属国的舰船或操作员往往无需进入他国管辖水域，就能使UUV进入他国管辖水域从事活动。讨论UUV的法律问题时，它的法律地位既是起点，也是难点，因为这决定了UUV所属国在平时和战时所享有的不同权利与义务。[7]结合其操作方式，有关UUV法律地位的学理讨论可分为“军舰和潜艇说”“船舶属具说和船舶说”和“自主武器系统说”三类学说。
(一) 《海洋法公约》语境下的“军舰说”和“潜艇说”“军舰”的定义，以《海洋法公约》具有代表性，具体包括四个要素：其一，隶属关系，符合军舰要素的舰船应属于一国武装部队；其二，国籍相关标志，军舰应具有能辨别其国籍的外部标志；其三，指挥权，舰船的指挥权应归属一国政府正式委任，名列相应现役名册或者类似名册的军官指挥(under the command of)；其四，有船员操作或控制，舰船应由服从正规武装部队纪律的船员操作。①这四个要素参考和吸收了1907年《有关商船转为军舰的第七海牙公约》(以下简称1907年《海牙公约》)第2—6条的大部分规定。从以《海洋法公约》为代表的国际条约的规定看，“军舰”至少应达到武装系统隶属性、外部标志明晰性、指挥权明确性和有人控制这几个基本属性。
① 参见《海洋法公约》第29条。
由于军用无人潜航器的所属国明确，外部一般都会标示所属的军队，“军舰说”具有代表性的是德国的《海军指挥官手册》。该手册强调，鉴于一些情况下军用无人潜航器由军舰控制和操作，不应将其排除在“军舰”的范畴之外，而应享有同样的法律地位和豁免。②“军舰说”的反对者中，罗布·麦克考克林以船基遥控型UUV为例提出两点质疑：第一，将(从母船释放出去的)无人潜航器独立于其母船，进而认定为军舰存在难度；第二，实践中因指挥员远距离遥控指挥的弹性较大，军舰四要素中“由军官指挥”的“指挥”一词，也很难将这种遥控式的指挥包含在内。[8]简·达尔顿也反对将无人潜航器定性为军舰。他主张，如果从所属国航行权考虑，使无人潜航器享有领海的无害通过或群岛水域通行权的话，没有必要将无人潜航器勉强归入军舰之列，因为《海洋法公约》已经明确其适用范围是缔约国“所有”类型的船舶。[9]将无人潜航器视为军舰的“军舰说”，既无条约基础，又无国家实践的支撑，支持者甚少。
② German Navy, Commander′s Handbook: Legal Bases for the Operations (2002), s 2.11.
将UUV定性为“军舰”并不准确的话，是否可将其视为《海洋法公约》项下的“潜水船艇”或“其他潜水器”呢？有学者在分析将UUV定性为潜艇的可行性时，将其“法律依据”指向2014年第14届西太平洋海军论坛通过的《海上意外相遇规则》(Code for Unplanned Encounters at Sea, 以下简称CUES)第二部分“安全规程”的2.7条。③以CUES为依据的“潜水艇说”最大的问题在于，CUES本身没有条约效力，该规则全篇也没有对“潜水船艇”下定义，因此无法推断UUV是否属于“潜水船艇”的外延。[10]将“潜水船艇”或“其他潜水器”这两个术语并列提及的，是《海洋法公约》第二部分(领海)的第20条。第20条规定，“潜水艇和其他潜水器”在通过沿海国领海时，“须在海面上航行并展示其旗帜”。1958年第一次海洋法会议达成的《领海与毗连区公约》第14条也有类似规定，④值得推敲的是，第14条仅指向“潜水船艇”，没有“其他潜水器”的字样。两个公约的用语差异，需要结合条约用语的“通常含义”和第三次海洋法会议谈判文件进行分析。
③ CUES第2.7条对潜水船艇的活动的规制为：“在潜水船艇进行演习时，水面海军舰艇应遵循国际信号守则, 显示适当的信号，以表明该地区有潜艇的存在。”参见Article 7, Code for Unplanned Encounters at Sea (version 1.0), 22 April, 2014, Approved in Qing Dao, China, at the 2014 Western Pacific Navy Symposium.
④ 1958年《领海与毗连区公约》第14条第6款规定：“潜水船艇应在海面上航行并展示其旗帜。”
首先，如何理解《海洋法公约》第20条的“其他潜水器”“潜水船艇”与“其他潜水器”是一回事吗？1956年国际法委员会“海洋法条约草案评注”提出，将“海面上航行并展示其旗帜”的要求适用于“军用和商用”的潜水船艇，[11]这一要求在第三次海洋法会议也同样适用于(除潜水船艇外)其他无论何种设计的潜水器。[12]《海洋法公约》最终文本第20条“和”的用语，也表明“其他潜水器”不能等同于“潜水船艇”。可见，UUV并不是第20条所指向的“潜水船艇”。
其次，如今广泛用于民用和军用的UUV是第三次海洋法会议谈判方所指向的“其他潜水器”吗？宽泛地解释“其他潜水器”前需要先解决两个疑问：第一，如将无人潜航器视为第20条的“其他潜水器”，则其通过他国领海时应在“海面上航行”，并“展示旗帜”，这样的规定如何适用于无人驾驶且被遥控控制的无人潜航器，是需要解决的问题；第二，在第三次海洋法会议上，“其他潜水器”的提法首先由塞浦路斯等八国向海底委员会的提案中加入，斐济的提案将“潜水船艇和其他潜水器”归入“特殊属性的船舶”之列。缔约国的这些提议，主要针对上述水下设施在领海无害通过和群岛水域过境通行时可能对沿海国造成的影响。[12]UUV的研发始于20世纪60年代，当时多用于民用，各国海军从90年代陆续投资对军用无人潜航器进行开发研制。[4]可以推测，鉴于科技应用于海洋对公约影响，公约的制定者已预测到会出现其他形式的潜水器或商业用途的潜水艇。[13]总之，从条约解释角度分析，UUV并不是《海洋法公约》第20条的“潜水船艇”。不过，从条约的“通常含义”角度看，第20条“其他潜水器”的“其他”(other)和“vehicles”的复数用法，却可以将UUV纳入“其他潜水器”之列，这就为其地位的多元定性和缔约国纳入国内法提供了可能性。
(二) 海商法语境下“船舶属具说”或“船舶说”“军舰说”最大的缺陷是将UUV独立于搭载它的母船(军舰或潜水艇)视为军舰，缺乏合理性。海商法语境下“船舶属具”或“船舶”的法律规则相对灵活，也为无人潜航器的法律定性提供了另一种可行的思路。“船舶属具”是指船上固定和可移动的设备、设施、物品等，UUV是否构成母船的属具，是认定其母船是否承担责任的重要法律依据。从英、美判例法看，判断船舶属具有三个标准：①位置标准，该物必须在船上；②所有权标准，该物的所有权人必须是船舶所有人；③必要性标准，该物必须是为该船本航次航行所必须配备的。相对于其他两个标准，必要性标准在判断船舶属具中所发挥的作用越来越重要，成为起决定性的因素。[14]实践中涉及无人潜航器法律地位的案例并不多，可供参考的是2003年Anderson v. United States案。该案中，从美国约翰肯尼迪号航空母舰起飞的战机发射了两枚炮弹，没有击中靶船，却误伤了海上作业的Anderson先生。地区法院将战机认定为航母的属具，即使属具离开母船也不妨碍其构成船舶一部分的属性，⑤这一判决得到上诉法院的支持。在支持“船舶属具说”的学者中，罗布·麦克考克林主张将无人潜航器视为搭载其船舶的一部分，他认为国际海洋法(包括美国国内法)足够为无人潜航器的规制提供法律依据。[8]宋淑华主张，船基遥控型UUV是为了母船或军舰实施水中作业的目的而被布放的。这种无人潜航器不具备独立的船舶法律地位，而是附属于船舶的重要工具，构成其母船或军舰的属具。[14]可见，结合判例与海商法实践，“船舶属具说”可以解释船基遥控型无人潜航器与母船之间的关系。
⑤ Gary L. Anderson v. United States, 317 F.3d 1235, 2003 AMC 94 (11 th Cir.2003), available at https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F3/317/1235/484420/, access date: Oct 10, 2020.
如果船基遥控型UUV难以定性为船舶，更适于定性为船舶属具的话，那么全自主型、程控型、岸基遥控型和武器型UUV如何定性，它们可以定性为船舶吗？“船舶说”的支持者，如美国军方背景的詹姆斯·克拉斯卡和劳尔·佩德罗佐、国际法学者罗布·麦克考克林、古举伦等，⑥都赞成美国官方将UUV定性为“享有主权豁免”的“船舶”的主张。⑦由于《海洋法公约》并没有提供“船舶”的明确定义，“船舶”的要件需从其他公约或法律文件中寻觅端倪。1988年《制止危及海上航行安全非法行为公约》第1条将“船舶”定义为“任何种类的非永久性依附海床的船舶，含动力支撑船、潜水器及其他水上船艇”。因为该公约将“军用”或“国家拥有或经营的用作海军辅助船或用于海关或警察目的”的船舶排除在外，⑧民用无人潜航器或可适用，而军用无人潜航器则被排除在该公约的适用范围之外。国际海事组织《国际海上避碰规则》中的“船舶”，是“用作或者能够用作水上运输工具的各类水上船筏”，即“非排水船筏、地效船和水上飞机”。⑨国际海事组织的其他公约，如1962年《〈1954年油污公约〉的1962修正案》、⑩MARPOL 73/78，⑪以及《船舶注册公约》(未生效)所定义的“船舶”，⑫也强调其“水上运输”的属性。那么这些法律文件所强调的船舶的“运输功能”要件，⑬[10]司法实践中对UUV的属性又会如何判断？英、美判例法提供了两个判断“船舶”的标准：其一，航行标准，即该装置能不能航行；其二，功能标准，即该装置是否具备运输功能或作业功能。法院对第一项航行标准把握较为严格，对第二项标准即“运输功能”则相对宽松，[2]这就为各国的立法和实践将无人潜航器纳入“船舶”提供了较大的空间。
⑥ See Rob McLaughlin, Unmanned Naval Vehicles at Sea: USVs, UUVs, and the Adequacy of the Law, 21 J.L. Inf. & Sci. 100 (2011), p.110; James Kraska, Raul Pedrozo, “China’s Capture of U.S. Underwater Drone Violates Law of the Sea” (Dec 16, 2016), available at https://www.lawfareblog.com/chinas-capture-us-underwater-drone-violates-law-sea, access date: Oct 10, 2020; Julian Ku, “The Nonexistent Legal Basis for China’s Seizure of the U.S. Navy’s Drone in the South China Sea” (Dec 16, 2016), available at https://www.lawfareblog.com/nonexistent-legal-basis-chinas-seizure-us-navys-drone-south-china-sea, access date: Oct 10, 2020.
⑦ 针对“中美无人潜航器事件”，美国国务院发言人柯比称，被中方查证识别的无人潜航器是“享有主权豁免”的“船舶”。See Sam LaGrone, “Chinese Seize U.S. Navy Unmanned Vehicle” (Dec 16, 2016), USNI News, available at https://news.usni.org/2016/12/16/breaking-chinese-seize-u-s-navy-unmanned-vehicle, access date: Oct 10, 2020.
⑧ 1988年《制止危及海上航行安全非法行为公约》第2条第1款。
⑨ 1972年《国际海上避碰规则》(International Regulations for Preventing Collisions at Sea，简称“COLREGS”)，第3条第1款。
⑩ 1962 Amendments to the 1954 Convention for Prevention of Pollution of the Sea by Oil, Apr. 11, 1962, Annex, Art. 1(1).
⑪ International Convention for Prevention of Pollution from Ships, 1973, as modified by the Protocol of 1978 relating thereto (MARPOL 73/78), Feb. 17, 1978, art. 1, Annex I.
⑫ Ship Registration Convention, Art. 2(4).
⑬ 有学者指出，无人潜航器虽可运输有效载荷或武器系统，但多数无人潜航器搭载内部传感器用于探测等用途，不能作为“水上运输工具”, 但是，用于运载人员或者货物的无人潜航器的确也在建造和设计中，参见Gwyn Griffiths, Technology and Applications of Autonomous Underwater Vehicles (London: Taylor & Francis), 2003: 217.
关于“船舶”的定义，2003年国际法协会美国分会的海洋法委员会在国际海事测量组织《〈海洋法公约〉技术术语合并报告》的基础上曾主张对“船舶”予以广义解释，即“包括潜水器在内，能够穿越海洋的人造装置”。[15]美国海商法将“船舶”定义为“作为水上运输工具的船只或者其他人工设施”。⑭2007版《美国海军海上行动法指挥官手册》将UUV视为“其他海军舰船”，并比照政府公务船享有豁免权。⑮鉴于UUV的法律地位存在争议空间，也有美国学者对UUV在实践中遇到的法律问题提出务实建议：其一，美军将UUV应用于军事用途时，应保证其符合国际海事组织《国际海上避碰规则》的规定，以便得到豁免；[9]其二，美国官方口径和军方文件其实存在差异，今后修订2007版《美国海军海上行动法指挥官手册》时，应将UUV列入“船舶”之列。[7]总之，美国官方把军用无人潜航器含糊地统一定性为“船舶”(美国学界对军用无人潜航器细化定性与主权豁免之间的关联，将在第三章详述)，缺点在于未对其操作类型进行区分而笼统定性，因而缺乏说服力。
⑭ See 1 U.S.C. § 3 (2000); 16 U.S.C. § 916(e) (2000); 33 U.S.C. §§ 1471(5), 1502(19) (2000); 47 U.S.C. § 153(39) (2000).
⑮ See U.S Office of the Chief of Naval Operations, U.S. Marine Corps, U.S. Coast Guard, The Commander′s Handbook on the Law of Naval Operations, July 2007, Article 2.3 & 2.3.6.
结合国际条约和英、美法律判例，船基遥控型UUV构成其母船或军舰的属具。对于全自主型、程控型和岸基遥控型三类UUV，当它们作为独立装置执行水面或者水下任务时，具有独立的船舶法律地位, 即使这三类UUV偶尔在水面航行时，也符合“航行”的标准，可以认定为船舶。
(三) 武器型无人潜航器——国际人道法语境下的“自主武器系统”国际社会目前对“自主武器系统”(Autonomous Weapon Systems，以下简称AWS)不仅没有统一的定义，也尚未形成公约或以其他立法形式加以规制。国际红十字会对国际人道法领域AWS问题的软法编撰，对武器型无人潜航器的定性相对具有参考意义。2011年，国际红十字会在第31届“国际红十字与红新月大会”上表达了对自主武器的担忧。2013年在瑞士召开的“完全自主武器系统”研讨会上，国际红十字会武器处负责人凯瑟琳·拉万德在发言中，总结了AWS定义的两个要点：其一，AWS是根据自身所处的环境，能够随时学习或调整运转的武器；其二，AWS能在无人干预、无人操控下，进行搜索、识别，进而用致命武力攻击包括人类在内的目标。2017年，国际红十字会“科学与技术”法律顾问尼尔·戴维森在提交给联合国的报告中，将AWS定义为：“具有关键自主功能的武器系统，即不受人为干扰并能够选择(寻找、确定、追踪或选择)和攻击(使用武力、抵销、损坏或摧毁)目标的武器系统。”[16]从以上定义可见，AWS往往需要“攻击的自主性”“不受人为干扰或操纵”等基本要素。
严格意义上的“完全自主武器”包括反火箭系统、反导弹系统如“萨德系统”、反火炮和迫击炮系统、防空系统如S-400等。无人机⑯、无人车和水下无人潜航器可以飞行、行驶或航行，但不能自动选择和攻击目标，似乎难以定性为AWS。[17]但近几年来武器型无人潜航器的技术发展迅速，其自主决策攻击能力大大提升，以2018年7月完成测试的俄罗斯海军“波塞冬”核动力无人潜航器最为先进，且具有代表性。“波塞冬”无人潜航器可以从两种不同级别的核潜艇上发射，既可发射常规鱼雷，也可装备核弹头进行核打击，它能在锁定目标后进行自动洲际潜航，发射的鱼雷下潜深度和航行速度均超过同类武器。[3]武器型无人潜航器的技术发展及其自主选择和打击目标能力的提升，使其具备AWS的基本要素。
⑯ 值得注意的是，各国的实践中，无人机往往由操作员选定目标并激活、瞄准和发射相关武器。在目前的技术条件下，无人机属于遥控武器，但不属于自主武器。
综上，UUV的型号、重量等对其法律地位的定性并无影响，操作方式才是影响无人潜航器法律地位的关键。结合《海洋法公约》“军舰”定义中“有船员操作”的要素，难以将无人潜航器定性为“军舰”。从海洋法和海商法角度，根据操作方式，无人潜航器具有三重法律地位——船舶/船舶属具或潜水器。除了船基遥控型无人潜航器因不具备独立的船舶法律地位，更适于定性为母船或军舰的附属设施即“船舶属具”外，全自主型、程控型和岸基遥控型无人潜航器均可认定为“船舶”。当然，一国也可笼统地将各种类型的无人潜航器界定为“潜水器”，予以立法规范。此外，从国际人道法角度，还可将携带武器打击军事目标的无人潜航器视为AWS。
三、军用无人潜航器对国际法的挑战 (一) 军用无人潜航器对海洋法关于沿海国的海域管辖权的挑战《海洋法公约》以“分区域管理”的方式，[18]规定船舶在不同海域享有与航行有关的权利与义务。无人潜航器(包括其母船在内)在属于沿海国管辖内和管辖外不同海域的航行权及其限制具体列举在以下几个方面。
1、军用无人潜航器在领海的“无害通过”问题
《海洋法公约》第二部分“领海”规定所有船舶(包括外国军舰、潜水艇或其他潜水器)享有无害通行的同时，⑰也设定了相应的限制，包括：不从事“非无害的活动”，遵守沿海国有关无害通过的法律法规，⑱以及当沿海国明确对军舰通过其领海需要事前授权或事前通知做出过声明时，通过这些国家领海应遵守其国内法的规定。军用无人潜航器所具有的多重地位(船舶/船舶属具、潜水器)，对《海洋法公约》领海“无害通过”的规定形成挑战。首先，在领海内，外国船舶在船上发射、降落或接载任何军事装置、或其研究和测量活动均被《海洋法公约》视为“非无害”活动。⑲预设程序、从领海外布放并执行任务的无人潜航器，往往并不需要“从船上发射、降落或接载”，那么这类无人潜航器在领海内的活动能否纳入“非无害通过”范畴？其次，《海洋法公约》第20条虽规定潜水艇或“其他潜水器”在他国领海内需“上浮并展示旗帜”。然而，不仅各国对潜水艇无害通过规则是否严格遵守的实践各异，⑳而且当潜水艇违反“潜水艇须在海面上航行并展示其旗帜”是否为“无害”的行为，也存在学理争议。㉑因此，即使《海洋法公约》第20条的规则适用于无人潜航器，无人潜航器在他国领海内如果违反“上浮并展示旗帜”的规定，其通过是否为无害通过，以及违反该规则时将有怎样的法律后果，这些细节问题仍有待缔约国国内立法以及相关国家实践的检验。
⑰《海洋法公约》第17条。
⑱《海洋法公约》第19条第2款。
⑲《海洋法公约》第19条第2款(f)、(j)项。
⑳ 例如，1981年10月，一艘前苏联的潜艇在瑞典港口附近搁浅。该潜艇既没有在进入瑞典领海前通知该国，或得到瑞典政府的同意，也没有在通过领海时浮出海面航行并展示旗帜。相反，2016年6月，中国一艘核潜艇在穿越马六甲海峡时浮上水面并升起旗帜。印尼海军发言人称：“中国海军护航行动没有违反规定，没必要进行调查。”
㉑ 我国台湾学者黄忠成主张，潜水艇具有隐秘性，在水面下潜行的方式通过，是潜水艇的通常方式，并不属于《海洋法公约》规定的对沿海国的有害行为。大陆学者李红云则认为，该公约把潜水艇单列，目的是将潜水艇之水下航行排除在“非无害”行为之外。只有当潜水艇在他国领海内进行《海洋法公约》第19条第2款项下不损害“沿海国的和平、良好秩序或安全”的行为时，其潜行行为才属于“非无害”行为。参见黄忠成.关于潜水艇之无害通过[J].军法专刊，50, (1)；李红云.领海无害通过制度中沿海国的权利与义务[J].中国国际法年刊1996：175-176.
2、军用无人潜航器国际海峡/群岛水域的通行问题
《海洋法公约》第38条规定“所有国家的船舶”享有国际海峡过境通行权㉒的同时，也强调对军舰的限制，既不能威胁到海峡沿岸国的主权、领土完整或政治独立，也不能从事其继续不停和迅速过境的“通常方式”所附带发生的活动以外的任何活动。㉓第52条、53条和54条将无害通过和过境通行制度分别适用于群岛水域和群岛海道中。[19]第53条在规定“所有船舶和飞机”享有在群岛海道和空中航道的“群岛海道通过权”的同时，㉔也强调这种通行是为了“继续不停、迅速和无障碍地过境的目的”以及“行使通常方式的航行和飞越的权利”。㉕不同于航行水面的船舶，潜水艇(含潜水器)如何以“继续不停和迅速过境的‘通常方式’”通过海峡或群岛海道，将面临现实问题。一方面，潜艇所属国会将“通常方式”解释为水下航行，而非浮出水面航行；而另一方面，海峡沿岸国家则将主张潜艇在其领海的水下航行本身就是对其安全的威胁。[20]
㉒《海洋法公约》第38条第(1)款。
㉓《海洋法公约》第39条第(1)款(b)、(c)项。
㉔《海洋法公约》第53条第(1)款。
㉕《海洋法公约》第53条第(3)款。
3、军用无人潜航器在他国专属经济区的军事测量活动
美国海军“民船军用”的现象突出，执行海外军事测量活动的一般是军舰或海军辅助船舶，执行包括海洋学、海洋地质、地球物理、化学、生物和声学数据在内的测量活动。[21]“中美无人潜航器事件”的涉事美国测量船——“鲍迪奇号”是披着民船“外衣”的军用船只，美海军气象学和海洋学司令部使用，军事海运司令部雇用文职或合同船员与海军海洋局的科研人员共同操作运营。结合“中美无人潜航器事件”和上述学理争议，由无人潜航器实施的军事测量活动对沿海国专属经济区管辖权的挑战包括：
(1)《海洋法公约》没有对“海洋科学研究”“水文调查”“军事测量”做出区分，辨别无人潜航器在他国专属经济区内搜集的海洋数据是为海洋科学研究还是军事测量目的，其实并不容易。新技术的运用，使得专属经济区外的母船可以通过预先设置数据搜集程序，然后释放无人潜航器进入专属经济区内进行数据搜集。军用角度，无人潜航器搜集的海洋数据对东海和南海潜水艇的有效运作、反潜作战、水雷战和反水雷战非常重要，这样的保密数据军方并不公开。但是，仅看数据的用途，仍难以区分海洋科学研究和军事测量，因为用于海洋科学研究或军事测量的很多技术本质相同，如精密导航系统、多波束声纳、电流表、海底取样装置等，如今又有无人潜航器、海底着陆器等新技术被广泛用于搜集军用和民用的海洋数据。[22]在强调沿海国对海洋科学研究管辖权的前提下，有学者提出，除海洋数据搜集的动机外，这些数据对沿海国是否具有经济和应用价值，也是区分海洋科学研究或军事测量的标准。[23]不过，搜集海洋数据的动机、数据本身的经济价值等“标准”具有主观性，对于区分他国专属经济区的无人潜航器进行海洋科学研究还是军事测量活动，在操作层面仍存在不小难度。
(2) 他国专属经济区内的军事测量活动是否应由沿海国同意或管辖，各国的国家实践存在差异，由无人潜航器实施的军事测量活动将使该分歧趋于复杂化。军事测量或侦察活动是否应归入《海洋法公约》第246条“海洋科学研究”由沿海国的同意制度来调整？抑或归属于第87条“与航行有关的活动”，从而纳入“其他合法利用海洋的活动？”[24](P217)除美国和英国没有对海洋科学研究活动的规范和管辖加以立法外，中国、㉖印度、澳大利亚等国对他国在本国专属经济区的军事活动原则上禁止，实行沿海国事先同意制度。除2016年南海“无人潜航器事件”外，2001年黄海“鲍迪奇”号和2009年南海“无暇号”等事件，均印证中美在专属经济区内军事测量活动的不同立场。美方主张：其一，军事测量活动不属于《海洋法公约》第13部分的“海洋科学研究”，第56条赋予沿海国对其专属经济区内的“(科学)研究”而非“测量”活动以管辖权，因此沿海国对其专属经济区的军事情报搜集或测量活动并无管辖权；[25]其二，军事测量活动属于第58条第1款中“第87条所指的‘其他有关海洋其他国际合法用途’”的“海洋自由”之列，可以无需沿海国的授权在其专属经济区内自由进行；[21]其三，《海洋法公约》只在涉及领海和其他水域的规定中限制军舰活动，在第5部分(专属经济区)则不做明文限制，根据“荷花号”案中“法无禁止即为合法”的国际法原则，专属经济区的军事侦察或测量活动应为合法。㉗
㉖《中华人民共和国测绘法》(2007年第2次修订)第8条规定：“外国的组织或者个人在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域从事测绘活动，应当经国务院测绘地理信息主管部门会同军队测绘部门批准，并遵守中华人民共和国有关法律、行政法规的规定。”
㉗ See Raul P. Pedrozo, Preserving Navigational Rights and Freedoms: The Right to Conduct Military Activities in China′s Exclusive Economic Zone, 9 Chinese JIL (2010), para.4; Yoshifumi Tanaka, The International Law of the Sea (Singapore: Cambridge University Press, 2012): 344.
相应地，中方则主张：第一，《海洋法公约》第13部分“海洋科学研究”的规则，不仅适用于国家管辖水域如领海和专属经济区，也适用于国家管辖范围外的公海，因此不论在哪类水域，第13部分的规则都适用于所有海洋科学研究活动，其中就包括军事测量和侦察活动；㉘第二，第58条所指的专属经济区“航行和飞越自由”和“其他有关海洋其他国际合法用途”, 并不包括在他国专属经济区内的军事测量活动；[18]第三，一国在他国专属经济区内活动时有“适当顾及”的义务，㉙判断外国在沿海国专属经济区的军事活动是否适当顾及沿海国，应看该活动是否危及沿海国根据一般国际法和《海洋法公约》所享有的安全利益、主权权利、管辖权和其他权利；[26]第四，《海洋法公约》第58条、第246条分别通过指向第88条和第240条的方式，规定专属经济区内的海洋科学研究应“只为和平目的”，[19]沿海国可援引这些条款，对其认为是非和平利用的活动包括军事测量和侦察活动进行管辖。
㉘ 有关论述参见Ren Xiaofeng and Cheng Xizhong, A Chinese Perspective, Marine Policy 29 (2005): 141-142；金永明.专属经济区内军事活动与国家实践[J].法学，2008，(3)：122；Haiwen Zhang, Maritime Hegemony of the United States? Comments on Raul (Pete) Pedrozo′s Article on Military Activities in the EEZ, 9 Chinese JIL (2010): 12.
㉙《海洋法公约》第58条第(3)款。
随着美国等军事强国对海洋的控制由水面转为水下，[27]无人潜航器触发的“水下战”和“法律战”今后还将在沿海国周边海域引起争端，使各国在专属经济区军事测量问题上的分歧更趋复杂化。
(二) 军用无人潜航器对传统主权豁免理论的挑战对军用无人潜航器可否享有豁免权的问题，2016年“中美无人潜航器事件”前，曾有个别美国学者质疑称，《美国海军海上行动法指挥官手册》规定：“专用于政府且从事非商业性服务的无人潜航器享有主权豁免，其地位‘并不依赖于其发射平台’。”这似乎表明那些不享有豁免的商业性船舶布放或控制的政府无人潜航器也不会失去豁免权，但实际上这类无人潜航器类比其母船享有次等地位, 甚至不能享有主权豁免。[8]然而，“质疑派”在美国国内并非多数。事件发生后，美国国务院和五角大楼发言人都声称，被中方查证识别的无人潜航器是“享有主权豁免”的“船舶”，进而指责“中方的打捞行为违背国际法”。㉚更有美国学者主张，“鲍迪奇号”布放的无人潜航器进行的是军事活动，而美国一贯坚持领海外的军事活动应免于沿海国的管辖。军用无人潜航器豁免权的法律依据是《海洋法公约》第29条、第32条、第95条、第96条等条款。㉚军用无人潜航器的确给国际法的传统豁免理论带来主动挑战，美国官方笼统地用“船舶”而非“军舰”来定性军用无人潜航器，仍难以掩盖军用无人潜航器定位困境，原因如下：
㉚ See Sam LaGrone, “Chinese Seize U.S. Navy Unmanned Vehicle” (Dec 16, 2016), available at https://news.usni.org/2016/12/16/breaking-chinese-seize-u-s-navy-unmanned-vehicle, access date: Oct 10, 2020; “China Agrees to Give Back US Underwater Drone Seized in South China Sea” (Dec 17, 2016), available at https://abcnews.go.com/International/china-agrees-give-back-us-underwater-drone-seized/story?id=44257232, access date: Oct 10, 2020.
㉚ See James Kraska, Raul Pedrozo, “China’s Capture of U.S. Underwater Drone Violates Law of the Sea” (Dec 16, 2016), available at https://www.lawfareblog.com/chinas-capture-us-underwater-drone-violates-law-sea, access date：Oct 10, 2020; Michael N. Schmitt, David S. Goddard, International Law and the Military Use of Unmanned Maritime Systems, 98 Int′l Rev. Red Cross 567 (2016), p. 580.
第一，美方将《海洋法公约》的“政府船舶”偷换成美国国内法“公务船舶”的概念，进而主张军用无人潜航器享有超“政府船舶”的待遇。詹姆斯·克拉斯卡和劳尔·佩德罗佐的研究, 以及《美国海军海上行动法指挥官手册》都将军用无人航潜器指向“专用于政府非商业性服务”的“政府船舶”。㉜美国国内法的“公务船舶”(public vessel，我国多称“政府公务船”)和《海洋法公约》“政府船舶”的概念最为相近。《美国法典》将“公务船舶”定义为从事“非商业服务”，并由“美国政府或外国政府拥有或光船租赁并驾驶操作”的船舶，㉝将水翼船、气垫船、潜水器、有或无动力的浮动船筏、固定或浮动式平台都囊括在内，㉞这一定义甚至可以将军舰、海军辅助船、海警船等纳入公共船舶的范畴。1812年，在标志性的The Schooner Exchange v.McFaddon一案中，美国最高法院确认，由于军舰是为国家政治和军事服务的工具，美国国内法院对主权国家的军用船舶没有管辖权。㉟《海洋法公约》将军舰、海军辅助船和政府船舶并列，给予区别于商船的待遇，军用无人潜航器与这三种船舶类型之间的关联为：(1)军舰，如第二章所述，因不符合第29条“军舰”的关键要件，军用无人航潜器不能定性为军舰，美方也从未做出此类主张；(2)海军辅助船，《海洋法公约》第236条虽提及海军辅助船，㊱却没有下定义，2007版《美国海军海上行动法指挥官手册》将其定义为“除军舰外、由国家武装部队所有并处于其绝对控制下的船舶”, ㊲不少美国海军舰船、美国海警船，包括那些不是战斗舰的船舶如无暇号、鲍迪奇号等，[28]都被归入海军辅助船之列；(3)《海洋法公约》将“政府船舶”与军舰、海军辅助船区分并列，还进一步将其分为“用于商业目的”和“非商业用途”两类政府船舶，后者可以根据《海洋法公约》享有相应的豁免权。因此，尽管概念相近，美国国内法的“公务船舶”所涵盖船舶的范围明显比《海洋法公约》的“政府船舶”宽泛许多。美方表面将军用无人潜航器定性为《海洋法公约》的“政府船舶”，实则有意混淆“政府船舶”与军舰以及海军辅助船的界限，并主张其享有美国国内法语境下“公务船舶”的“超政府船舶”待遇。
㉜ See U.S Office of the Chief of Naval Operations, U.S. Marine Corps, U.S. Coast Guard, The Commander′s Handbook on the Law of Naval Operations, July 2007, Article 2.3.6; James Kraska, Raul Pedrozo, “China’s Capture of U.S. Underwater Drone Violates Law of the Sea” (Dec 16, 2016), available at https://www.lawfareblog.com/chinas-capture-us-underwater-drone-violates-law-sea, access date: Oct 10, 2020.
㉝ See “Public Vessel”, 46 U.S. Code § 2101. General definitions.
㉞ See Article 2, 33 U.S. Code § 2502-Definitions.
㉟ The Schooner Exch. v. McFaddon, (1812) 11 U.S. (7 Cranch) 116, 3 L. Ed. 287.
㊱《海洋法公约》第232条规定：“本公约关于保护和保全海洋环境的规定，不适用于任何军舰、海军辅助船、为国家所拥有或经营并在当时只供政府非商业性服务之用的其他船只或飞机。”
㊲ U.S Office of the Chief of Naval Operations, U.S. Marine Corps, U.S. Coast Guard, The Commander′s Handbook on the Law of Naval Operations, July 2007, Article 2.3.1.
第二，即便由于军用无人潜航器“独立于母船”“由国家所有或经营并专用于政府非商业性服务”的“政府船舶”身份而享有豁免权，美方主张其享有不分海域且不受限制的“绝对豁免权”也和《海洋法公约》不符。“无人潜航器事件”中，美方主张：(1)涉事“鲍迪奇号”布放的无人潜航器进行的是军事活动，而美国一贯认为领海以外“国际水域”的军事活动免于沿海国的管辖；㊳(2)美方把军用无人潜航器的豁免解释为“一国基于礼让给予另一国政府的特权”，即免于来自沿海国的逮捕、扣押、干扰等执行措施的“绝对豁免”。㊴
㊳ See James Kraska, Raul Pedrozo, “China’s Capture of U.S. Underwater Drone Violates Law of the Sea” (Dec 16, 2016), available at https://www.lawfareblog.com/chinas-capture-us-underwater-drone-violates-law-sea, access date：Oct 10, 2020. Michael N. Schmitt, David S. Goddard, International Law and the Military Use of Unmanned Maritime Systems, 98 Int′l Rev. Red Cross 567 (2016), p.580.
㊴ See Darin Reeves, “Warships: Sovereign Immunity versus Sovereign Territory” (Jan 15, 2015), available at https://rusi-ns.ca/wp-content/uploads/2016/07/DReeves1.pdf, access date: Oct 10, 2020; “Drones and Sovereign Immunity” (Dec 18, 2016), available at https://rusi-ns.ca/drones-sovereign-immunity/, access date: Oct 10, 2020.
然而，美国的主张和《海洋法公约》分管辖海域、附条件和有前提的豁免权并不相符，原因如下：
首先，美国把领海之外的海域视为“国际水域”，主要出于海军行动便利而非国际法的考量。《海洋法公约》实行的“分区域管理”制度将全球海域划分为领海、毗连区、专属经济区和公海等区域，政府船舶等类型的船舶在不同海域享有不同的豁免权：(1)《海洋法公约》第32条规定，豁免权不包括领海制度的A分节(无害通过等规则)、第30条(不遵守沿海国的法规和规章)和第31条(使沿海国遭受的损失或损害)所列明的情形；(2)第58条第1款、第2款虽将公海的航行和飞越自由引入专属经济区，却附加了诸多前提如“与本部分不相抵触”“应适当顾及沿海国的权利和义务”“应遵守沿海国制定的法律和规章”等等；(3)第95条和第96条给予军舰和政府船舶的“完全豁免权”，也仅限于公海；(4)第236条给予豁免军舰、海军辅助船、政府船舶或飞机的豁免，特指的是《海洋法公约》“关于保护和保全海洋环境”的规定不适用于这些主体。
其次，一般国际法上政府船舶豁免权的内容，也并非美方所主张不受管控的“绝对豁免”。国际法上的“国家豁免”，是指一国在另一国不受其国内法院管辖的权利，又称国家管辖豁免，是国际法中各种形式的司法管辖豁免的一种，又被称为“主权豁免”或“国家主权豁免”。[29](P271-272)《海洋法公约》第32条和第96条没有指明政府船舶享有哪些豁免权，但可以从以下条约或一般国际法规则寻找“答案”：(1)1934年《〈统一国有船舶豁免的某些规则的公约〉(1926年)的议定书》规定，政府船舶享有对司法程序中“任何形式的扣留或扣押”的豁免；㊵(2)1994年联合国国际法委员会《国家及其财产管辖豁免条款草案》规定，㊶“国家拥有或经营的船舶”就船舶碰撞、共同海损、修理等有关船舶的合同、海洋环境污染后果等事项，免于除了船旗国之外其他国家的诉讼管辖。㊷可见，“主权豁免”并不能豁免外国军舰或政府船舶的违法责任，也并非豁免沿海国依法采取一定措施，如驱离、监视、查证识别等。[30]
㊵ Article 3, 5 and 7, The Protocol of 1934 additional to the 1926 International Convention for the Unification of Certain Rules Relating to the Immunity of State-owned Vessels.
㊶ 国际法委员会的《国家及其财产管辖豁免条款草案》于2004年12月2日由联合国大会通过后成为《国家及其财产管辖豁免公约》，供缔约国开放签署。
㊷《国家及其财产管辖豁免条款草案》第16条第3款。
(三) 武器型无人潜航器对国际人道法的挑战随着人工智能和信息技术发展，技术基本已不再是制约军用无人系统发展的瓶颈，包括无人机、无人潜航器在内的各种无人技术已被广泛应用到军事领域并取得实效。[31]并非所有的军用无人潜航器都可以归入自主武器，但鉴于它多功能特征和执行多种任务的优势，武器型无人潜航器如俄罗斯的“波塞冬”，可以搭载鱼类甚至核弹头实施军事打击，因此这类无人潜航器无疑是一种自主武器系统。这随之带来现有国际法对“自主武器系统”的规范，使用武器型无人潜航器的合法性和责任问题。
包括无人机、武器型无人潜航器、战场机器人在内，智能化无人作战武器军控与AWS或“致命性自主武器系统”(Lethal Autonomous Weapons System，以下简称LAWS)的发展及使用的合法性问题已得到国际社会的密切关注。2012年11月，人权组织——“人权观察”和哈佛大学“国际人权诊所”联合发布题为《失去人性：反对杀人机器人的实例》的报告，呼吁各国政府通过签署有约束力的国际协定和制定国内法的形式，禁止全自主武器系统的发展、制造和使用。[32]目前国际社会对自主武器系统的讨论有两类平台，其一是联合国框架下人权理事会、联合国大会第一委员会(裁军与国际安全委员会)以及《特定常规武器公约》》(Convention on Certain Conventional Weapons, 简称CCW)机制下的专门讨论，其二是国际红十字会对“自主武器”的持续性探讨, 目前《特定常规武器公约》会谈机制已成为自主武器军备控制的核心平台。2013-2018年，共有85个国家公开在多边场合表明对AWS的立场。截至2018年4月，包括阿根廷、奥地利、墨西哥、智利、巴西、巴勒斯坦在内的26个国家呼吁禁止致命性自主武器，但这些国家对限制自主武器问题仍存在诸多分歧。[33]一方面，美、英、俄等国倾向于将LAWS视为未来的武器系统，拒绝对LAWS进行禁止或限制。[34]另一方面，自主武器系统的技术门槛高、经费投入大，发展中国家集团如非洲国家集团、非结盟运动组织，或强调应禁止不受人类控制的完全自主武器，或呼吁制定有约束力的公约来禁止或限制完全自主武器。
各国对管控AWS分歧的重要原因之一，在于未来AWS呈自主化方向发展为致命自主武器时，将严重挑战一般国际法和伦理对现代战争的约束，尤其对国际人道法形成挑战，体现在以下几方面：
1、AWS对现有国际法中“战争主体”的定义形成挑战
以1949年“日内瓦四公约”和1977年两个《附加议定书》为代表的国际人道法，将“战斗员”的概念固化为“有权直接参加敌对行动的人员”。㊸随着无人潜航器、无人机、战场机器人等自主武器系统不断增强的拟人化趋势，意大利学者乌戈·帕加罗提出，将战斗员的标准适用于自主性武器系统，进而判断AWS使用武力时的合法性。[35]这一观点虽非主流，但未来战争使用AWS的“去人类中心化”和“去人类控制化”的趋势，[36]将不仅冲击“人是战争唯一主体”的固有观念，更将引发违反国际人道法的责任认定问题。赋予“机器”以“主体地位”，则以指挥官责任为基础的合理归责的因果链将被打破。[37]
㊸《第一附加议定书》(全称《1949年8月12日日内瓦第四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》)，第43条第2款。
2、AWS将对国际人道法的区分原则、比例原则和预防原则等基本原则形成挑战
首先，AWS遵守区分原则的能力受到复杂作战环境的严峻挑战。区分原则中的目标识别标准存在“灰色地带”，将模糊的标准通过预置程序植入AWS的人工智能程序中，以期对战斗员与平民或民用物体与军事目标进行区分，违法风险并不会因此而降低。
其次，比例原则要求“平民生命与财产的损失或对平民造成的伤害与预期的具体和直接军事利益相比不得是过分的”。自主武器的传感器虽可以进行战场信息量化的处理，但情境意识和能力欠缺，难以对攻击目标做出定性判断。根据红十字国际委员会(简称ICRC)对全自主武器程序设计方面的评估，遵守比例原则需要人类独特的判断力，而目前的编程技术尚不能使人工智能达到这种能力。
再次，预防原则要求在军事行动时，应经常注意不对平民和民用物体造成损害，还应采取一切可能的预防措施，无论何种情况都要避免造成平民死亡, 减少对平民附带伤害或对民用物体的损害。㊹战场环境复杂多变，军民两用性质的设施又不断出现，如何评估、选择和适用攻击中所需的预防原则，从而尽量减少平民的伤亡，这些都不是为自主武器加装“敌我辨识装置”就能简单实现的。[38]
㊹ See “Rule 15. Precautions in Attack”, available at https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule15, access date: Oct 10, 2020.
3、AWS的归责问题也是摆在国际人道法面前的难题
随着智能化和学习能力的进一步提升，AWS将朝着更少人工干预、更多独立决断和更难以预测的作战后果方向演进。如果高度自主的武器系统由于信息不全、计算失误、软硬件失灵等不可预知的原因，导致误伤(杀)平民或犯了违反国际人道法原则的错误，如何进行归责就成为难解之题。[39]这些难题包括：谁该对AWS实施的违反国际人道法的行为负责？谁将对AWS所做的决定负责，是程序员、制造商，还是部署该武器系统的指挥官？难以否认的是，无论是AWS的制造商或程序员、执行军事任务的指挥者，还是AWS自身，都无法作为对杀伤行为的责任主体。[40]
水下战场由于其特殊性，对无人潜航器自主能力的要求很高。现有技术能做到在UUV平台嵌入自动目标识别装置，使之自主探测、分类、定位和识别目标。但水下环境又呈复杂性、模糊性和不确定性，海况对UUV浅海航行的平台，特别是传感器的性能会产生明显影响。[41]未来无人潜航器朝着完全自主化发展是各国海军追求的目标，攻击型无人潜航器本身并不违反现有国际人道法，但是作为一种自主武器系统，攻击型无人潜航器与其他AWS一样可能被人类以违反国际人道法的方式使用，因此随之可能带来的国际人道法问题和战争伦理问题不容忽视。
四、我国对无人潜航器应用于军事的应对策略近年来我国无人潜航器的研发势头强劲，除海洋科学研究外，无人潜航器已被应用在军事领域。以中国自主研发的无人潜航器“海翼”号为例，2017年3月“海翼”在马里亚纳海沟完成下潜观测任务，下潜深度达到6329米，打破了由美国保持的下潜深度为6003米的纪录。[42]目前我国已在南海部署了12个水下滑翔机用于科研观测。[43]2017年7月，美国《国家利益》杂志刊登文章，在介绍“海翼”号无动力推进、噪音低，可用于追踪潜艇的同时，还提及“潜龙”1号和2号等可用于东海、南海甚至极地的中国自主研发的无人潜航器。[44]除极少数国家将UUV定位为军舰外，根据国际条约、国际法文件和国家实践，UUV具有多元法律地位，各国立法可以根据实践需求或军事需要，赋予其船舶、船舶属具或潜水器的地位。与我国UUV研发和军事应用不相匹配的是，我国正施行的法律法规鲜有对无人潜航器法律属性的规定。《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第3条第1款将船舶界定为“海船和其他海上移动式装置”，㊺该条款把军用和政府公务船排除在该法所适用的“船舶”之外。军用无人潜航器并非传统《海商法》规制的“船舶”之列。1984年施行的《中华人民共和国海上交通安全法》(以下简称《海上交通安全法》)㊻虽有个别条款提到“潜水器”，㊼但针对的是有人驾驶的水下潜航器。无论是“船基遥控型无人潜航器构成母船的船舶属具”的学术主张，还是将无人潜航器纳入《海上意外相遇规则》予以规制的学理建议，目前都缺乏来自立法或司法实践的支持。
㊺《中华人民共和国海商法》，1992年11月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，1993年7月1日施行。
㊻《中华人民共和国海上交通安全法》，1983年9月2日经第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，1984年1月1日起施行。
㊼《中华人民共和国海上交通安全法》第7条规定，潜水器上相应人员，“必须持有合格的职务证书”。
随着美国“重返制海”的战略转型和对“水下战”的远期规划，[27]今后制海权斗争将由水面转移到水下。美、日等国在东海、南海等海域布放军用无人潜航器以实现其军事目标和政治目的，将使我周边本就敏感的海洋局势复杂化，我国应从以下几方面综合应对：
(一) 就美、日等国以军用无人潜航器配合南海“航行自由计划”和岛屿争端的趋势制定措施和预案未来东海、南海问题都有可能成为中美、中日关系新的“引爆点”，针对我国周边海域局势以及海上斗争由海面延伸至水下的趋势，我国应从技术研发、应对预案和执法措施三方面加强应对。首先，应清楚地看到，我国无人潜航器的研发与技术发达国家尤其是美国、俄罗斯等仍存在不少差距，应继续提升无人潜航器技术，尤其重视大直径、长航时、长航程、可携带武器无人潜航器的研发。其次，针对对方“水下战”，当采用以我方无人潜航器对抗对方无人潜航器、潜艇的跟踪和搜缴以及出动民用骚扰等反制措施时，[45]应提前研究并做好UUV捕获、豁免权、海上相遇等问题的预案。再次，针对舰载型无人潜航器“民为军用”的特性，海上执法队伍可以吸收我国对外国军事测量船执法的经验：在我国管辖海域发现他国UUV时，当其未得到我国主管部门批准时，应坚持“事先同意”原则，要求其母船回答所属国家、活动任务、航程计划外，同时及时向外交部门通报；当难以辨清他国UUV及其母船的活动属性, 或通过外交渠道仍未有明确指令下, 执法人员可实施跟踪监视、干扰作业等措施；当他国UUV实施非无害通过的活动时，我国执法船和执法人员可以根据《海洋法公约》的规定要求其母船停止作业并驱离。[46]
(二) 对他国无人潜航器及其母船在我管辖海域活动进行相应立法、修法与法律整合对他国无人潜航器及其母船在我管辖海域的法律规制，除了修改《海上交通安全法》外，还应梳理、整合其他相关涉海的法律法规。
首先，我国立法和海洋实务部门正研拟的“海洋基本法草案”应将无人潜航器划归为“船舶”，并根据海域实行差别管制。在完善“海洋基本法草案”时，应关注无人技术应用于海洋与我国海洋权益之间的关联，除了在“术语界定”或“附则”部分明确将无人潜航器划归为“船舶”、将民用和军用无人潜航器纳入规制外，还应在领海、专属经济区等不同海域对无人潜航器进行差别管制，并在“海洋综合管理”章节中，针对无人潜航器及其母船进入我国不同类型海域的情况采取审批制度。[10]
其次，就《〈海上交通安全法〉征求意见稿》第53条对“潜水器”规定的瑕疵予以修改。由于《海上交通安全法》的管理理念和模式落后于建设“海洋强国”国家战略的需要，我国学者长期呼吁应重视外籍船舶(含潜水器)非法入侵问题并进行相应修改。[47][48]2017年2月，在《海上交通安全法》通过33年后，交通运输部的《海上交通安全法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第53条规定: “外国籍潜水器通过我国领海应当在海面航行，悬挂船旗国国旗，并向海事管理机构报告。”㊽《征求意见稿》将“外国籍潜水器”单列条款, ㊾不仅吸收和借鉴了《海洋法公约》第20条和我国1992年《领海及毗连区法》第7条对潜水器“在海面上航行并展示其旗帜”的规定，也是我国立法对2016年底“中美无人潜航器事件”的回应。[49]如今各国“军民融合”和“民为军用”的现象较为普遍，第53条措辞的效果仍侧重于民用无人潜航器，未充分结合《海洋法公约》对各海域船舶管理的特征和军用无人潜航器的特性。因此，笔者赞同将其修改为“未经主管机关批准，外国籍潜水器不得进入中华人民共和国的内水和港口。外国籍潜水器通过中华人民共和国领海时应在海面航行，悬挂船旗国国旗，并且向海事管理机构报告”的主张。[10]
㊽《中华人民共和国海上交通安全法(修订草案征求意见稿)》。
㊾《〈海上交通安全法〉征求意见稿》第130条规定，“船舶”指“各类排水或非排水船、筏、水上飞机、潜水器和移动式平台”，把潜水器纳入广义的“船舶”之列。
再次，对涉海洋科研法律法规的整合与修改。鉴于UUV可以通过岸基、水面舰船和潜艇发射，[41]而UUV执行的军事任务与测量或科学研究的界限又不够明晰，对海洋科学研究相关法规的修订也应提上日程。我国对国际组织、外国的组织或个人在专属经济区和大陆架的海洋科学研究实行批注制度，《专属经济区和大陆架法》不仅规定我国对专属经济区和大陆架的海洋科学研究行使管辖权，㊿还规定这种海洋科学研究应遵守中国的法律法规。
㊿《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第3条第2款，第4条第2款。
多年来中国在海洋法实践中以参与者和遵循者的身份出现。随着国际形势和我国周边海洋局势的变化，在海洋秩序和海洋规则的构筑和重塑进程中，我国正在进行从海洋规则的消极者到积极制定者的转换、从海洋规则的承受者到供给者的转换。[50]无论是2014年中国推动在华举行的西太平洋海军论坛年会通过《海上意外相遇规则》, 还是中国正和东盟国家正在推进的“南海行为准则”谈判，都是中国创制或参与国际规则制定的例证。
目前国际法学界对包括无人潜航器在内军用无人技术对国际法和伦理道德挑战的关注，体现在对自主武器国际规则的研讨与制定，但相关立法仍处于起步阶段。无人系统和智能武器虽能让指挥官和战士远离战场和其行动造成的伤害，但也降低了发动战争行动的政治风险和道德压力。[27](P95-96)国际人道法对武装冲突的制约作用有限，它并不禁止武力的使用，也无法阻止将科学技术上的新突破应用到武装冲突中。[51]国际社会目前尚未达成专门的条约禁止或限制自主性武器系统，但这并不意味着自主武器系统不受相关条约或国际人道法领域国际习惯法的约束。[37]在“《特定常规武器公约》会谈机制”的国际舞台上，中国迄今发布的两份立场文件代表了中国对AWS的战略考虑以及相应外交立场的演进。2016年，中国参加《特定常规武器公约》第五次审议大会时提交的立场文件，在指出“确定致命性自主武器的概念和范围，是探讨其他方面问题的前提条件”时，也赞同发展中国家“推动制定规范致命性自主武器的有约束力协定”主张。[52]2018年4月中国代表强调，对致命性自主武器的禁止是“禁止其使用”。[53]中国于同月发布的立场文件(简称“2008年立场文件”)指出了致命性自主武器的五点特征：1、致命性；2、自主性, 即在执行任务的整个过程中无需人类的干涉与控制；3、无法终止，即一旦启动，就无法终结该装置的任务；4、不分青红皂白的效果，即无论何种条件、场景和目标，都能执行致死致残的任务；5、演进，即通过与环境的交互，可以自主学习，并以超过人类预期的方式进行功能和能力的拓展。[54]“新美国安全中心”学者对中国的两份立场文件评论称：其一，中国对致命性自主武器持“战略模糊”态度，并希望保有可选择权；其二，“2018年立场文件”对致命性自主武器的狭义解释，暗示着中国今后将对发展半自主甚至全自主武器系统持合法化的立场。[55]其实，中国的立场调整无可厚非，AWS本身并不属于被禁止的武器，但是否部署，在哪里部署，仍取决于人类，因此尽管AWS仍处于试验阶段，其进行区分和比例判断的能力有限，但是它的技术风险仍然可以通过适当的部署来规避。[56]对AWS的国际法规制必须从其技术特征的讨论为起点，在此基础上再进一步考虑AWS与人工智能、AWS与军备控制、AWS的国际人道法适用等问题。
随着人工智能技术的发展，无人潜航器完全有可能发展为完全自主武器系统，攻击型无人潜航器更将被纳入《特定常规武器公约》会谈机制的探讨范畴，从而对技术发达国家“水下战”和我周边海域的制海权斗争产生影响。中国不应只关注军用无人系统的技术本身，而应主动参与自主武器系统国际平台的讨论和规则制定，探讨适合中国国情的军用无人系统的研发、部署和使用规范，进而提高中国在军用无人技术领域的国际话语权。[31]
五、结语在海洋领域，法律往往滞后于科技的发展，而前者能对技术创新提供更精细和微妙的管理与规范。无人潜航器可军用，也可民用，对其法律地位的已有学理探讨集中于“军舰和潜艇说”“船舶属具说和船舶说”和“自主武器系统说”这三种学说。本文主张，从操作方式看无人潜航器具有三重法律地位——船舶(含船舶属具)、潜水器和自主武器系统。
为适应未来战争“零伤亡”的要求，武器的智能化和无人化成为重要趋势，正如罗布·迈克考克所描述的：“击沉一艘无人潜航器与击沉一艘更昂贵、载人的潜水器相比，前者所造成的危害相对更小。”[8]技术发达国家将军用无人潜航器应用于制海权尤其是“水下战”，正在并且今后还将继续对海洋法和国际人道法等国际法的多个领域形成挑战。我国应从无人潜航器的技术研发、国内立法修法和国际规则制定等方面尽早做准备，从而更好地为“海洋强国”战略提供海洋安全方面技术与法制的保障与支持。
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