为拟定《根据〈联合国海洋法公约〉规定养护和可持续利用国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的具有法律约束力的国际文书》(International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction,以下简称“BBNJ协定”),2022年8月15日至26日,第五届政府间会议(Fifth Session of the Intergovernmental Conference,IGC5)于美国纽约联合国总部召开。由于国家管辖范围外区域(Areas Beyond National Jurisdiction,以下简称“ABNJ”)的海洋问题具有特殊性、复杂性,各国基于不同的利益诉求,对惠益分享机制、建立划区管理工具(Area-based Management Tools,以下简称“ABMTs”)的合作方式、沿海国管辖范围内外养护措施的兼顾方法等关键问题存在原则性分歧,使得会议谈判进展缓慢。磋商谈判的实质性进展取决于国际社会能否找到一种平衡各方利益的方法,而适当顾及原则从其产生之初即为一种利益平衡工具,在《联合国海洋法公约》(以下简称“《公约》”)、BBNJ协定草案和各国磋商谈判中多次被提及。
由于适当顾及原则在《公约》中的措辞较为概括和模糊,学者们对该原则的概念、渊源、法律性质、适用的判断标准、[1][2][3][4]在特定领域需要“顾及”的利益范围都进行过探讨,[3][4]为本文研究奠定了理论基础。亦有学者在研究BBNJ养护法律问题时对“适当顾及”有所涉及,提出在ABNJ治理中应当以适当顾及原则平衡沿海国和其他国家之间的权益,[5][6]启发了本研究的开展。
为预测BBNJ协定中的“适当顾及”相关制度对全球海洋治理可能产生的影响,笔者审视“适当顾及”在海洋法领域的起源、发展和适用,梳理BBNJ协定草案当中所有包含“适当顾及”的条款,以及提案磋商阶段各国所提及的“适当顾及”提案,厘清了“适当顾及”在BBNJ制度中的核心要义,并对我国参与BBNJ谈判提出了相关建议。
一、适当顾及原则及其在BBNJ协定和磋商中的体现 (一) 适当顾及原则的内涵“适当顾及”既是《公约》所规定的一项义务,同时也是来源于国际习惯法和国际条约的海洋法原则之一。[1][2][3][4][7]“适当顾及”首次在国际公约中出现可追溯至1958年《联合国公海公约》(以下简称“《公海公约》”),该公约以“合理顾及”(reasonable regard)的表述对国际法主体行使权利或履行义务进行限制,①要求所有国家行使公海自由以及国际法的一般原则所承认的其他自由时,都应当“合理顾及”其他国家行使公海自由的利益。学界认为,“合理顾及”与“适当顾及”仅为文字措辞上的区别,其法律意义相同。[2]
①《公海公约》第2条。
在《公约》中,“合理顾及”被“适当顾及”所替代,在领海、用于国际航行的海峡、专属经济区、大陆架、公海、国际海底区域、海洋环境的保护和保全、海洋技术的发展和转让、大陆架界限委员会选举和企业部章程等19处有关规定中,都有对“适当顾及”的提及,要求缔约国在这些海洋空间行使权利或者履行义务时,应当考虑到其他国家的利益、权利和义务,避免对其他国家的海洋利用行为和自由形成不当干扰,此即为适当顾及原则。
适当顾及原则在海洋法领域发展已久,得到了国际社会的普遍认可。国际法院、国际海洋法法庭及仲裁庭都曾依据适当顾及原则解决不同类型的海洋争端,具体包括:(1)海洋划界争端,如2012年孟加拉国与缅甸关于孟加拉湾海洋划界争端案;[8](2)海洋资源争端,如1974年英国诉冰岛渔业管辖权案、[9]2015年分区渔业组织咨询意见案、[10]2014年南极捕鲸案;[11](3)航行权利争端,如圣文森特及格林纳丁斯诉几内亚“塞加号”案。[12]另外,有的国家在国际争端中引用适当顾及原则作为本国合理行使权利的法律支撑,如1974年新西兰与澳大利亚诉法国核试验案。[13](P179)概言之,在国际海洋司法实践中,该原则在维护国家主权平等、确保各国海洋权利平衡与解决海洋纠纷方面发挥着重要的作用。
由于适当顾及原则在《公约》中措辞表达较为模糊,学者们对其内涵的理解可谓“横看成岭侧成峰”。从适当顾及原则的起源来看,该原则与公海自由原则同时产生,源于主权平等原则,体现的是“你中有我、我中有你”、[2]相互尊重、相互协商、合作共存的现代国际法精神;从该原则的适用条件来看,适当顾及原则要求缔约国在行使权利或者履行义务的过程中,在主观上是诚信的、善意的,不滥用权利,不恶意损害其他国家的利益,从而达到纠正一国滥用权利的行为(规避法律、不按照条约目的行使权利、通过行使权利恶意损害他国利益等);[3][14]从立法目的来看,适当顾及原则是在特定海域中解决不同国家之间的利益冲突,以及单一国家与国际社会整体利益冲突的一种“润滑剂”,[1]其目的在于平衡各国利益,妥善安排国际社会整体利益。[4]
概言之,适当顾及原则以国际共识的道德形式内化于《公约》之中,为各国在海洋领域行使权利和自由设定了一定的界限。其本质在于,当不同国家权利和自由的行使产生冲突时,需要全面考虑他国是否具有利害相关性,行使自身权利和自由时是否会损害他国利益,并依据评估结果调整自身行为。
(二) BBNJ协定草案中“适当顾及”相关内容在BBNJ磋商谈判中,各个国家和不同利益集团的利益诉求存在根本性差异,求同存异十分困难。有学者甚至认为,BBNJ谈判是各国家对海洋剩余利益分配的争夺与妥协,是一场新的“蓝色圈地运动”。[15](P33-36)为了避免沿海国与其他国家、海洋大国与地理不利国、发展中国家和发达国家、沿海国与内陆国之间的各种矛盾与冲突,在2022年6月1日发布的BBNJ协定草案最新修订稿中,“适当顾及”作为一项灵活有效的方法被4次直接提及(详见表 1),涵盖于海洋遗传资源包括惠益分享问题、包括海洋保护区在内的划区管理工具等措施以及能力建设和海洋技术转让三部分当中。
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表 1 BBNJ协定草案中“适当顾及”统计② |
② 本表中的信息来自于联合国大会2022年6月1日发布的草案版本(A/CONF.232/2022/5)。
需要特别说明,本次BBNJ协定草案修改稿(A/CONF.232/2022/5)将上一版草案(A/CONF.232/2019/6)中的第15条第5款更改为现在的第19条之二第4款时,将“适当顾及”要求的范围从“根据本部分所采取的措施”改为“缔约方会议根据本部分作出的决定和给出的建议”,扩大了适当顾及原则的适用范围。据此,缔约国和相关国际组织在采取具体措施之前,即在内部讨论磋商是否采取相关措施之时,就需要适当顾及相关主体的利益。否则在采取措施的决定或者建议发布后,相关利益主体可以以违反适当顾及原则为由对其决定或者建议提出反对和阻止意见。
(三) 各国在IGC4和IGC5中以“适当顾及”为根据对BBNJ协定草案提出的意见除草案条款以外,“适当顾及”在IGC4和IGC5中也被诸多国家所援引,梵蒂冈更是将其列为BBNJ协定的统领性基本义务,以下是两次会议中各国有关“适当顾及”的提案总结(详见表 2)。
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表 2 IGC会议中各国有关“适当顾及”的提案统计 |
需要特别说明,针对上一版草案(A/CONF.232/2019/6)第15条第5款之规定,欧盟及其成员国建议在该条款后增加:“各国承认沿海国可以根据其能力决定在其国家管辖的海洋区域采取类似的措施(设立包括海洋保护区在内的ABMTs)。”虽然该条款措辞中并未直接体现“适当顾及”,然而,IGC4会议摘要总结认为,该条款的增加说明在设立ABMTs等措施影响到沿海国管辖的海洋空间时,这些措施应适当考虑这些沿海国家的主权和主权性权利。[19]
二、对BBNJ协定中“适当顾及”相关条款之目的性分析综合上述BBNJ协定草案和各国提案中所体现出的“适当顾及”相关内容,“适当顾及”在BBNJ养护制度中的立法目的以及价值目标主要体现为:促进国际合作,照顾发展中国家、地理不利国、小岛屿国等国家的特殊需求,以及平衡沿海国与其他国家的海洋权益,下文将对此进行详细分析。
(一) 促进国际合作国际合作既是国际法的一项基本原则,也是《公约》要求缔约国应承担的保护和保全海洋环境的程序性义务之一,③同时也是设立公海保护区的法律基础之一。[20]有学者从成本效益的角度进行分析,说明国际合作是在国家利益最大化的价值取向下做出的理性选择,在经济收益及政治收益上都能够实现利己与利他的双赢结果。[21]在ABNJ的生物多样性保护工作中,由于缺少主权国家的统一管理和维护,国际合作将发挥更为重要的作用。尽管国际社会已有公海保护区的尝试,但现有的公海保护区以区域性的国家合作为主,合作的程度与地理范围均受相关区域性条约的限制,目前仍有大范围BBNJ无国际主体进行管理及养护,ABNJ治理存在地理空白与职能空白,主要体现在深海渔业养护制度的缺乏、相关国际组织管理力不足等方面,[22]需要通过国际主体之间突破地域限制、加深职能联系,方能使其得以弥补。BBNJ协定草案明确提出,协定的宗旨是通过执行《公约》相关条款,以及进一步促进国际合作和协调来保证BBNJ长期养护和可持续利用。协定第6条直接列明了国际合作的一般规定,要求各国合作养护和可持续利用BBNJ,促进海洋科学研究、海洋技术开发和转让方面的国际合作。除此之外,世界自然基金会还在IGC4的第6项议题中强调,加强合作是预防争端的一种形式。相比争端发生后进行补救,更可取的做法是由各国改进BBN相关事项上的合作方式,从而避免潜在的争端。[23]
③《公约》第12部分第2节。
一方面,适当顾及原则的适用可以促进国际合作。在最新的BBNJ协定草案中,适当顾及在第19条“决策”/“国际合作与协调”和其他与之相关的条款中被提及,要求缔约国在进行相关活动时对他方(包括其他缔约国和国际组织)的权利与利益给予适当顾及。从经济学角度进行分析,可以认为适当顾及是一种以未来收益为偏好、延长合作时长的理念:该理念不只拘泥于当前自身的收益,同时也关注他方收益,以便实现国家之间更好的合作,延长合作时间,最终获得更高的收益净现值。另一方面,各国际法主体进行妥善的合作也常被视为适当顾及原则的具体实施方式。在形式上,适当顾及原则要求缔约国在客观上实施积极的“顾及”行为,[2]如磋商、谈判、通知,而这些程序和机制同时也是国际合作的实现方式;在程度上,适当顾及要求主观上的“恰当性”。国际合作是双方或多方进行不断磋商、调整、实施的行为,往往经过多次平衡、调节、校准,因此能够从合作本身的步骤保证一国际主体在进行海洋活动时维持“恰当性”。在英国诉冰岛渔业管辖权案中,国际法院即依据《公海公约》中“合理顾及”相关条款判令冰岛与英国就管辖范围的划分进行善意谈判,就渔业资源的分配和养护措施达成合作。[24]
(二) 照顾发展中国家、地理不利国、小岛屿国家的特殊需求不论是BBNJ协定草案,还是各国上交的提案,均强调了适当顾及发展中国家,尤其是地理不利国、内陆发展中国家、小岛屿发展中国家、非洲沿海国家、最不发达国家的特殊需要(详见表 1和表 2)。需要特别说明的是,上一版的BBNJ协定草案(A/CONF.232/2019/6)第5条将“谁污染谁付费原则”与“适当顾及”合并在同一条款中,表面上是对“公共利益”的共同维护,但是间接上也对发展中国家的利益予以维护。发展中国家的海上航行能力以及开发能力相对较弱,因此,在ABNJ的资源开发活动中以发达国家为主。基于ABNJ的公共属性,不明确其污染的治理责任则容易形成“公地悲剧”。而“谁污染谁付费”原则要求在开发活动中造成污染的主体承担治理和恢复海洋生态的责任,可以防止海洋及开发能力较弱的国家间接承担污染破坏后果,是对公平原则的重申。对于该条款,在IGC4磋商中,以色列、摩纳哥、国际电缆保护委员会均表示赞同,但韩国及美国却在提案中将该条内容删除。[25]在最新版的BBNJ协定草案中,该条款中的“适当顾及”内容被删除。
对于发展中国家、地理不利国、小岛屿国家的特殊需求给予适当顾及,有助于尽快形成国际社会对BBNJ协定的普遍认同而推动协议的最终达成。国际公约生效的前提是参与者数量的保证以及简单多数的表决通过。根据世贸组织和世界银行的标准,在联合国的193个会员国中,仅有31个为发达国家,[26]剩余均为发展中国家(包括最不发达国家),后者占比80%以上。[27]因此,为了使BBNJ协定尽快生效,享有80%以上票数占比的发展中国家的特殊利益诉求不容忽视,海洋法的发展历史也是对这一观点的证明。《公约》经过三次会议的磋商,在领海宽度问题、表决程序问题、国际海峡的通行制度问题、专属经济区的法律性质、国际海底开发制度等事项上大多采用了发展中国家的主张,《公约》的通过本身也是发展中国家斗争的结果。可见,一个能够反映广大发展中国家意志的协定,才能有更多国家自愿加入。
同时,对发展中国家的适当顾及也是对国际法要求的平等海洋权利的落实。为了追求国家之间的公平,国际公约常采用程序义务对缔约国进行约束,但程序的约束仅能达到形式上的平等,无法完全实现实质的公平。[28](P60-61)发展中国家,尤其是地理不利国、内陆发展中国家、小岛屿发展中国家、非洲沿海国家、最不发达国家,由于其科技及经济的落后,或处于内陆,无法如海洋大国一样对全人类共同所有的ABNJ的资源进行大规模或更深入开发及利用,从而使其无法实际享有本应享有的权益。因此,BBNJ协定草案将适当顾及原则作为一种工具,要求国际社会在海洋技术转让、海洋遗传资源、资金供应等方面适当顾及发展中国家的实际成本及实际收益,才能使全球海洋秩序从形式公平走向实质公平。
(三) 平衡沿海国与其他国家的权利BBNJ养护措施可能对毗邻沿海国的权利产生影响,而沿海国在其国家管辖范围内毗邻区域所实施的养护措施与BBNJ养护措施的兼容程度也对能否有效实现BBNJ养护目标起到关键作用。在BBNJ协定的磋商中,为了保护沿海国利益不因ABNJ的相关活动和措施而受损,国际社会普遍认为应考虑到沿海国在其大陆架、专属经济区等毗邻区域的特殊利益。但此种特殊利益的维护却有可能会间接导致沿海国权利的滥用,形成BBNJ养护与沿海国权利之间的冲突。比如,沿海国在外大陆架所享有的特殊权利使得公海保护区的建立必须顾及到沿海国的意愿,但如果因此令沿海国间接拥有了“一票否决”的权利,则会加大公海保护区建设的阻力。[29]沿海国权利一旦被滥用,不仅会使BBNJ养护措施难以施行,还与海洋法的公平原则相违背。因此,如何适当顾及沿海国在毗邻区域的权利及其程度,进而维护沿海国与其他国家的权利的平衡,是ABNJ海洋治理的关键性问题。[30]
从现有BBNJ协定草案条款来看,草案对沿海国权利的基本态度为:在《公约》规定范围内保护沿海国权利不受到损害,同时保证不使其权利得到直接或间接的扩张,以此维护海洋权利的平衡性。一方面,草案第19条要求在ABNJ内实施的管理措施“不损害”沿海国在管辖范围内区域所采取措施的效力。从该条款可见:(1)草案对于沿海国不损害但也未赋予特权的态度;(2)该条款的立法目的在于不损害沿海国在其管辖范围内水域所实施的养护措施效力,其实质是为了更好地实行特定养护目的,与保护沿海国固有的权利要加以区分。另一方面,在对BBNJ进行养护的国际实践中,参与或合作设立海洋保护区的缔约国往往为毗邻该区域的沿海国。然而,公海属于全人类共有,包括内陆国在内的所有国家在公海中都享有公海自由和权利。而仅由毗邻沿海国建立和管理的公海保护区模式很可能会忽视非毗邻沿海国及内陆国家的利益诉求,破坏《公约》框架下各国利益的平衡。为此,冰岛在IGC4磋商中引用了挪威的提案,提议有权参与BBNJ养护的国际主体不应仅限于毗邻沿海国,还应当增加在该ABNJ进行作业的国家,从而打破了沿海国独占该区域合作管理话语权的局面,其实质也是对毗邻沿海国话语权过大的调节。
因此,平衡沿海国与其他国际利益,保证“沿海国权利不受损但不赋予特权”,也是BBNJ协定草案中适当顾及制度的重要立法目的和价值目标。
三、我国作为发展中国家和地理不利国之应对方案由于各国的科技发展情况、海洋资源的诉求及政治意愿差异,各国在ABNJ的利益诉求侧重点也各有不同。BBNJ协定草案当中“适当顾及”的主要作用即在寻求各国利益的折衷点。针对此类条款应当持何态度,我国应该从自身发展中国家和地理不利国的定位出发进行考量。
一方面,我国正处于并将长期处于发展中国家的局面,而且是世界上“最大”的发展中国家。在国际政治舞台上,我国应代表在海洋权益上仍处于劣势地位的广大发展中国家在BBNJ谈判中争取话语权。另一方面,我国管辖海域被相邻的日本、韩国、朝鲜、菲律宾等国家环绕,大陆架无法完全延伸,形成半封闭海形态,属于典型的地理不利国。受地理条件限制,我国实际能主张的专属经济区面积低于平均水平,且人口众多,导致人均海洋资源有限,[31]因而我国对公海资源的需求程度较高。再者,地理不利国的半封闭海形态使我国与公海呈非毗邻状态,从而造成我国在具有战略意义的公海领域缺少合法参与管辖与治理的依据的被动局面。包括公海在内的ABNJ为我国提供了资源利益、科研利益、制度利益以及政治利益,[32]如何寻求切入点参与ABNJ的管辖与治理对我国至关重要。基于以上考量,我国可以从以下几个方面应对适当顾及原则在BBNJ协定和磋商中的适用。
(一) 推动适当顾及原则在BBNJ协定草案中的程序化早在2018年9月20日召开第一次政府间会议期间,适当顾及原则在处理海洋保护区与沿海国关系方面的重要作用就得到了我国的认可。[33]然而,无论是在《公约》中,还是在BBNJ协定草案中,“适当顾及”相关条款都具有高度抽象性与模糊性,仅能作为一种原则性的导向,未能对适当顾及义务的履行提供明确的判断标准。因此,国际司法实践和学者们普遍认为,须结合个案的具体情况对当事国是否妥善地履行适当顾及义务进行判断,具体可以从客观上是否有“顾及”行为和主观上是否“适当”两方面进行考量。
首先,在客观上,由于适当顾及义务是一种积极的行为义务,当事方必须积极采取相关行动表示对其他主体权利和利益的“顾及”。该要求强调各国行使海洋权利时要相互照顾彼此权益,且通常是以程序上的磋商、谈判为判断标准。比如,在查戈斯海洋保护区仲裁案中,仲裁庭认为英国应该将建立海洋保护区的事宜预先告知毛里求斯,并进行磋商。[34]在1969年北海大陆架案与1974年英国诉冰岛渔业管辖权案中,国际法院均认为当事国就各自的主张进行磋商、谈判或合作为履行适当顾及义务的体现。[35]
其次,主观上,该原则要求当事方应当公正、合理地对待其他国家的权利和义务。具体来说,应当从当事国行使权利是否出于正当目的、是否正当考虑了相对方的实际需要、行使权利或者履行义务的行为是否采取了合理的方法和途径三个方面来判断当事国是否顾及了其他国家的权利和义务。同时还可以从是否违背诚信原则、是否滥用权利的角度对其进行辅助分析。[3]在1974年英国诉冰岛渔业管辖权案中,国际法院依据《公海公约》做出裁判,认为尽管冰岛在12海里专属渔区确有优越权,但这种优越权不足以使冰岛有权单方面禁止英国在其12海里专属渔区以外的区域捕鱼。国际法院认为冰岛未“适当顾及”英国在这片公海的捕鱼权,判令冰岛与英国就双方管辖范围的划分进行善意谈判。[36]另外,“适当”之要求还强调不厚此薄彼的平衡性。同样在上述英国诉冰岛渔业管辖权案中,法院还认为,双方在谈判时要协调冰岛的优越捕鱼权和英国的传统捕鱼权,互相尊重彼此的权利,根据鱼汛情况和必要的养护措施,公平地划分双方利益,调整捕捞范围和份额分配。
综上,主观方面的“适当”需要根据个案进行判断,无法一概而论,而客观方面的“顾及”却可以通过相关程序性义务的履行进行判断。因此,在BBNJ协定中如何通过程序性义务的设置约束缔约国履行适当顾及义务尤为重要,建立一套合理、公平的程序是“适当顾及”得到良好执行的前提。正如梵蒂冈在IGC5中所指出,在BBNJ协定草案中,“适当顾及”条款的措辞过于模糊,且未明确要求相关国家采取确定的行为,使其对于期待结果的实现不一定具有效用。[37]因此,在适当顾及制度中增加明确、积极的行为要求,才可使该制度具有可操作性。比如,作为对毗邻沿海国权益适当顾及的表现,在建立公海保护区或其他划区管理工具前,当事国须通知和咨询可能受措施影响的沿海国以征得其意见;为了使各国在ABNJ的活动满足“适当顾及”行为上的合理性与必要性,以风险预防原则、环境影响评估等方法制定一套科学的标准,使各国在ABNJ进行活动前具有量化的指标可供参考;构建与非缔约国之间的常态沟通机制,使沿海国拥有真正提出措施的权利,并允许沿海国对ABNJ的划区管理工具措施提出合理的担忧;[5]建立公平的表决制度,赋予所有缔约方平等的表决权,由全体缔约方通过投票表决、协商一致的方式做出设立ABMTs的决定。
(二) 推动BBNJ协定维护发展中国家和地理不利国特殊利益近代资产阶级启蒙思想家罗尔斯曾指出,要达到真正公正合理的分配,必须在分配有限的社会资源时给予所有社会成员平等的机会,使所有的职务和地位都平等地公开;同时,对社会成员的差别予以调解,最大限度地改善最差者的地位,对于不能平等分配的东西,应当对处于社会最不利地位的人最有利,[38]亦即实质的公平应该要达到对弱者的照顾。这也是《公约》对国际海底资源采取“平行开发”制度,BBNJ协定草案中对发展中国家、地理不利国、小岛屿国家的利益给予“适当顾及”的初衷。作为世界上最大的发展中国家,同时也是典型的地理不利国,我国虽远离公海,却在公海享有包括资源利益、科研利益、政治利益在内的诸多利益。在BBNJ谈判中,我国可以将适当顾及原则作为有利抓手,以此为我国及其他广大发展中国家和地理不利国争取海洋权益的实质公平,着重强调地理不利国应在平衡原则下享有的特殊待遇。强调“蓝色伙伴关系”的建立,寻求与广大发展中国家和非公海毗邻国在公海治理的利益共同点,以减少冲突,实现互惠互利目标,树立国际形象,此亦为我国参与ABNJ治理的良好路径。
(三) 以“生态连通性”作为我国参与BBNJ养护工作的有力连接点当前BBNJ协定草案对于公海保护区的相关规定以地理毗邻为核心,即根据地理毗邻判断相关国家是否在ABNJ具有利害关系,从而作为衡量一国在ABNJ是否享有特定的权利与义务的标准,该点在草案第9条和第19条体现尤为明显。现有的公海保护区也大多是由毗邻的沿海国合作建立的区域海洋组织所设立,比如东北大西洋公海保护区网络是由东北大西洋沿岸国以及欧盟合作设立,地中海派拉格斯公海保护区则由地中海沿岸国合作设立。如上文所述,我国为地理不利国,与公海相隔,在目前以地理毗邻为核心的制度下,我国无法以沿海毗邻国的身份参与包括公海保护区在内的ABMTs的设立和管理。因此,我国必须积极寻求稳固的新连接点,以获得参与ABNJ的海洋环境治理的合法身份。
BBNJ协定草案第17条列举了几项划区的考量因素,其中包含“生态连通性”。由于海洋的整体性,以洋流为代表的地理特定活动以及生物洄游等习性使得不相邻的海域之间具有生态上的连通性。有研究者对14个物种(共1648个体)的活动和迁徙进行观察,发现其共访问了86%的太平洋国家,太平洋棱皮龟甚至能穿越32个国家和公海。[39]我国经纬度跨度大,涵盖了多种气候及地理环境,适宜诸多生物栖息或完成阶段性生命活动。比如,我国分布有多种洄游习性或自身穿越多个生境的物种,如金枪鱼、秋刀鱼等。以金枪鱼为例,作为典型的大洋洄游鱼类,其在我国东海、南海均有分布。南海大型金枪鱼除了南海海域本身固有的群体外,主要是从西太平洋、印度洋流入。[40]故此,基于我国特殊的气候条件,我国可以以“生态连通性”为连接点,主张我国以“生态利害相关国”的身份参与ABMTs的决策,从而为我国的地理不利国的劣势找到突破口,使我国在全球海洋治理体系中获得话语权。
(四) 通过加入相关国际组织间接维护我国利益基于我国地理不利国的地理局限性,除上述“生态连通性”可作为我国参与ABNJ海洋治理的连接点外,通过国际组织制定的ABMTs措施也可以使我国的利益得到间接维护。
目前,在ABNJ进行海洋生态环境保护的工具主要是由区域海洋组织设立管理的公海保护区,以及由国际组织设立的划区管理工具,如,国际海事组织所设立和管理的“特殊区域”和“特别敏感海域”等工具。区域海洋组织设立和管理公海保护区的措施实际上反映的是相关沿海国的主张和实践,而我国无法与公海毗邻,从而很难在与公海相关的区域海洋组织中拥有话语权。[29]因此,要在所谓新一轮的“蓝色圈地运动”中占据有利位置,我国只能通过积极加入相关国际组织、通过国际组织赋权设立ABMTs得以实现。
从已有国际判例来看,适用《公约》中适当顾及原则的主体不仅指国家,还包括国际组织。在2014年南极捕鲸案中,国际法院认为缔约国应“适当顾及”国际捕鲸委员会及其科学委员会“关于非致命捕捞可行性评估”的建议,[11]这意味着缔约国在行使权利和履行义务的过程中,不仅需要适当顾及其他国家的权利义务,还需要适当顾及国际组织在其职权范围做出的决定或者履行其职能的管理措施,BBNJ协定草案中的适当顾及原则亦可作出同样的解释。由于适当顾及具有双向性,[2]缔约国的行为需要适当顾及国际组织在其职权范围做出的决定或者履行其职能的管理措施,反之,国际组织的决策也应适当顾及相关国家海洋权利的行使。“国家行为适当顾及国际组织的建议”是维护该建议中所内化的人类共同利益,而“国际组织的决策适当顾及国家利益”的根本目的是为了更好地履行国际组织维护全人类利益的宗旨,二者相互成就,本质趋同。
综上所述,积极加入国际组织,通过国际组织赋权设立能够反映我国主张的ABMTs,再通过适当顾及原则的适用,使此类ABMTs得到其他缔约国的认可与尊重,即可达到使我国利益和主张得到间接维护的效果。
四、结语BBNJ协定的磋商谈判过程实际上是沿海国与其他国家、发达国家与发展中国家等各方利益主体在ABNJ权益的协商与让步。在BBNJ协定草案和IGC4、IGC5磋商中,缔约国被要求适当顾及毗邻沿海国家根据《公约》所享有的权利、利益和义务,所有国家依据《公约》在ABNJ所享有的权利和应承担的义务,以及与海洋技术相关的所有主体的合法利益。从协定草案和各国议案可以看出,适当顾及在BBNJ养护和ABNJ治理的适用中有着更明确的价值目标——促进国际合作,照顾发展中国家、地理不利国、小岛屿国家的特殊需求,平衡沿海国与其他国家权益。我国作为地理不利国、发展中国家,应当从内容具体化、特殊需求公认化、连接点生态化、加入国际组织积极化四个方面合理运用适当顾及原则,在ABNJ治理中为我国地理不利国的劣势寻求出路,维护自身和其他发展中国家的应有的海洋权益。
“我们人类居住的这个蓝色星球,不是被海洋分割成了各个孤岛,而是被海洋连结成了命运共同体,各国人民安危与共。”[41]ABNJ的海洋环境和生物多样性保护对各国人民同样重要。针对目前ABNJ海洋环境退化的现状和《公约》框架中的不足,BBNJ协定的生效将会发挥重要的改进作用。妥善利用适当顾及原则平衡各国利益,可以在一定程度上推动BBNJ协定的谈判进程。我国作为负责任的大国,应当在谈判中积极发声,使适当顾及原则在BBNJ养护中能够重新迸发新的生命力,将“适当顾及”与我国“和平、发展、合作、共赢”的价值目标融会贯通,进而实现我国“构建海洋命运共同体,推动全球海洋治理体系变革”的伟大海洋战略蓝图。
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