南海争端经年已久。如何解决南海争端关系着主权和海洋权益，还影响着中国与争端国家的关系、区域和平与全球秩序。南海仲裁案凸显了南海争端的政治性、不可裁决性以及滥用《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)进行强制仲裁的可能性。中国虽对南海诸岛拥有无可争辩的主权，然而有两大问题：首先，其他声索国已将南海的多数岛礁据为己有并实际控制；其次，从所周知，我国对所谓九段线(断续线)内海域及其资源享有历史性权利，但由于《公约》本身存在体系缺陷，已被无数史实证明的历史性权利并不能完全为专属经济区和大陆架制度所包容。因此我们必须创新思维，采取渐进的方式，管控争端，共同开发。共同开发源于20世纪50年代末海湾地区的相关两国签订大陆架油气的共同开发协议。至今为止，全球共有30多个类似实践，通过开发协议，在跨越相关国家边界线的海域或者权利主张重叠的争议海域勘探开采矿物。因此，本文从现行共同开发入手，继而探讨新型共同开发制度在南海适用的可能性和必要性及其创新之处。

一、已有的海洋资源共同开发实践 (一) 共同开发的产生发展及涵义

20世纪石油业的发展使得各国开始对近海海域提出权利主张。1945年美国的《杜鲁门公告》率先对其海岸毗连的大陆架的自然资源主张权利。^{[1](P386-387)}阿根廷、智利、秘鲁等随即采取类似行动，“蓝色圈地运动”拉开序幕。1950年日德尔在国际法委员会关于大陆架的报告中提出，应尽力保护跨界共有的石油矿产的完整性。^[2]这是共同开发作为法律概念首次被提出。1954年国际法学者穆顿(Mouton)指出保护矿藏的完整性是国家间进行划界谈判的指南。^[3]巴林和沙特阿拉伯的1958年《关于波斯湾大陆架划界协定》是最早的海洋石油共同开发协定，其对大陆架进行了划界，并安排了开采石油的费用和收益。^[4](P8)1960年捷克斯洛伐克与奥地利对跨越两国边界的天然油气田进行合作利用，首次将共同开发应用到陆地资源。随着在埃姆斯河口发现巨型油气田，荷兰与德国搁置了在该区域的所有权争议，于1962年缔结《关于1960年合作安排埃姆斯-多拉德条约的补充协议》，共同开采油气。这是首次关于争议区共同开发的实践。国际法院在北海大陆架案中对此进行援引，^①以司法方式确认了共同开发。英国和挪威的1965年《关于两国间大陆架的划界协定》规定：“如果发现了单一地质石油结构跨越了边界线，缔约双方应谋求就上述矿床的开发方式及收益分配达成协议。”这逐渐成为跨界共同开发中普遍的“单一地质构造条款”，保护了矿藏统一性。20世纪70年代的石油危机加速了《公约》的谈判。1973年联合国海洋法会议在审议关于专属经济区和大陆架划界条款时遇到了达成协议之前的临时措施问题，即如何达成一项共同开发协议。^[5]之后缔结的《公约》在此方面体现了共同开发。

① North Sea Continental Shelf Cases, I.C.J. Reports, Judgment of 20 February 1969, p.99.

由于每个共同开发协定是独特的，因此其没有统一的概念。^[6]共同开发研究领域先驱奥诺拉脱将共同开发定义为“国家们将其在特定领域所具有的权利集中起来，并以共同利用近海矿产为目的，实施某种形式的共同管理”。^[7]德国国际法学者拉格尼较早提出共同开发是“通过协议对某一跨界或处于主张重叠海域的某些矿藏、矿床或非生物资源的储藏进行勘探开发的国家间合作”。^[8]加拿大高尔特认为共同开发是“国家间决定共享他们在某一特定地区的主权权利，并为勘探和开发近海矿产而采取的一系列共同管理模式”。^[9]塔维纳认为共同开发有两种，即跨界共同开发和争议区共同开发。前者指有关国家把超出彼此间国界线的单一石油构造视为一个集体进行勘测开发。后者指有关国家在有主权或划界争议的海域，通过协议开发分配自然资源。^[10]日本学者三好正弘持同样观点。^[6]陈德恭主张把共同开发分为广义与狭义两种，后者指国家通过协议在某区域对其内的石油进行联合开发。前者指除石油资源外，还有渔业资源。^[5]

综上所述，共同开发诞生于政治关系良好的国家间的实践，当事各方具有较强的合作意愿，通过共同勘探利用资源来维护彼此间的友好关系。对于国际关系紧张的地区似乎很难推进共同开发。其次，共同开发目前只存在于双边实践，还没有多边共同开发的实践。再次，共同开发不仅有双边实践，还有国际司法判例、国际立法。最后，共同开发的涵义是在不断丰富发展的。在分类上，共同开发从最初的跨界共同开发又发展出争议海域共同开发。在内容上，共同开发不仅涵盖了海洋矿藏等非生物资源，还包括了渔业资源等生物资源。在范围上，各国还共同开发其他的领域，如保护海洋环境、研究海洋科学和确保航行安全等领域。

(二) 共同开发的案例 1、欧洲拉美及南太平洋地区

埃姆斯河在荷兰与德国间形成一个入河。双方对划界有争端，于是签订《关于合作安排埃姆斯—多拉特条约》，规定两国在河口区域的任何行动不得影响各自的边界主张。1962年，在埃姆斯河口发现了大规模的油田。双方订立《关于合作安排埃姆斯河口条约的补充协定》，决定搁置边界争端，实施共同开发。之后两国于1984年部分划定了边界线。冰岛与挪威于1981年订立的《关于冰岛和扬马延岛之间大陆架协定》解决了争端水域的划界问题，并同意在扬马延海域的权利主张重叠区建立共同开发区，在剩余的各自区域内适用其有关石油勘探、安全和环保的法律制度，双方对各自区域具有行政管辖权。^②英国与阿根廷就福兰克群岛的主权存在争端。^③该群岛水域于1972年被发现富藏石油。双方在1995年签署《关于在西南大西洋近海活动进行合作的联合声明》，决定在两国各占50%合资的基础上共同开发争议海域。^[4](P44)东帝汶在2001年与澳大利亚签署《关于帝汶海油气资源开发的谅解备忘录》，搁置彼此在东帝汶南部的划界争端，在争议区建立共同开发区，并通过设立联合管理局来实施该协定。两国于2006年签订《帝汶海特定海山安排条约》，就资源开发等问题进一步规定。但2016年东帝汶将争议提交海牙常设仲裁法院，之后双方进入强制调解程序，在调解委员会组织下，2017年两国达成“全面一揽子协议”，其中包括《东帝汶海海上边界条约》，标志着两国海上勘界争端的大体结束，以及如何分享开发巨日升石油和天然气矿藏的安排。^[11]

② The Agreement between Iceland and Norway on the Continental Shelf in the Area between Iceland and Jan Mayen, 22 October 1981, Art.3.

③ 阿根廷称之为马尔维纳斯群岛。

2、中东和非洲

伊朗和伊拉克在阿拉伯河的边界、河底油田的开发问题上存有争议。1967年两国签订《关于共同开发坎纳申—卡纳—南伊沙油田协定》，规定两国在有争议的近海海域每年的石油开采量，并相互授权进行监督以确保对方遵守生产限额。该协定最终由于两伊战争而未能取得进展。伊朗和沙迦对阿布穆萨岛的主权存在争端。之后该岛附近发现油田。1971年两国达成《伊朗和沙迦谅解备忘录》，双方承认该岛主权存争议，但同意由沙迦授权的巴特斯石油公司在该岛周围水域进行石油开发，所得收益由两国平分。苏丹与沙特阿拉伯隔海相对，但它们之间的红海只有140海里。为保持两国传统友好关系，两国于1974年订立《沙特阿拉伯与苏丹共同开发红海共同区海床和底土自然资源协议》，承认对方邻接其海岸直至1000米水深海底的排他性主权权利，实际上明确了双方的海域界线。超过这一深度，介于相互承认的国际区域之间，建立“共同开发区”。

3、南海区域

1979年，马来西亚与泰国签订《关于为开发在泰国湾两国大陆架划定区域海床资源而建立联合管理署的谅解备忘录》。但由于现实问题，该协议的实施一再拖延。马来西亚在1979年12月公布了一份官方地图，单方面将其大陆架边界划在共同开发区内。泰国认为这违背了《泰马谅解备忘录》关于搁置海域划界的精神。^[12]在建立共同开发区前，泰国已向外国石油公司颁发涉及该区域的许可证，而马来西亚没有签发此类许可证，这导致了石油利益难以分配，使得两国建立的共同开发管理机构“马泰联合管理署”有名无实。另外，两国对石油开发适用不同的合同制度，使得共同开发区的运作需要协调。1989年，两国重新审议了共同开发协议，并于1990年签订旨在执行1979年备忘录的《关于建立马来西亚与泰国联合管理署有关章程及其它事项的协定》。^[13] 1994年，泰马共同开发区启动。2010年两国各自从共同开发区获得了3.9亿美元的天然气税收和利润。^[14]

马来西亚和越南对泰国湾海域的权利主张中有重叠区域。该重叠区域有丰富的石油。自1986年起，马来西亚对泰国湾地区的石油进行开发，并与外国公司签订石油合同，而合同中所在的地区都与越南的权利主张区有重叠。1991年，越南表示反对任何一国在重叠区域内单独授予第三方勘探开发石油的权利，并表示愿意谈判。为此，马来西亚国家石油公司暂停了其石油开发计划，以等待两国的谈判结果。1992年，双方签订《马来西亚和越南关于涉及两国大陆架的划定区域勘探和开发石油的谅解备忘录》，划定共同开发区域，即在两国的权利要求重叠区内，对该区域内的石油进行开发，且同意这些活动不影响最终界限的划定。^[15] 1997年，两国在共同开发区开采出了第一桶石油。^[16](P190)

(三) 共同开发案例的总结和启示 1、动机兼具政治维度、经济维度、法律维度

从国际实践中看出，共同开发兼具政治性、经济性、法律性。共同开发的政治性，是指双方或多方秉着互惠合作的原则，在政府间达成共同开发的政治意愿、共识与行动。^[17]因此，政治性主要体现在动机方面，比如出于保护国家安全。在20世纪七八十年代两极格局的世界，挪威采取中立态度的“东西平衡”政策，一方面避免得罪苏联，另一方面不对美国示好，故拒绝了美军在挪威本土建立军事基地的要求。但挪威与冰岛在扬马延海域存有争议。鉴于在科拉半岛的苏联北方舰队基地对挪威的安全构成潜在威胁，挪威希望在冰岛的美军基地能牵制苏联军队，并希望冰岛继续留在北约内，故挪威最终做出了让步，与冰岛分享扬马延海域。^[18])双方于1981年在这片海域建立了共同开发区。另外，政治目的也体现在通过共同开发争议海域促进睦邻友好关系。“国家之所以选择共同开发，最主要是为了保护其油气矿藏，同时希望保持好与邻国的睦邻友好关系”。^[19]比如，泰国与马来西亚泰国湾海域存有争议。但在冷战时两国需要面对海上邻国越南，因为越南是前苏联阵营成员。因此两国在1979年建立泰国湾共同开发区，进行海上油气开发，其目的是要保持海上安全，避免影响双边的良好关系。^④

④ Malaysia-Thailand Joint Development Agreement, May 30, 1990.

经济维度体现在共享油气开发利益。在现代经济中具有战略地位的石油资源影响着经济安全。而当今全球能源日益短缺，各国对石油的需求量大。^[20](P25)这也是各国共同开发争议区域石油资源最直接的经济原因。争议海域的相关国家能够通过合作开发海底油气资源等方式互惠互利。海湾地区最早实践搁置争议、共同开发、均分资源收益。这是因为其有丰富的海上石油资源，但主权纠纷多且复杂。从20世纪40年代到20世纪末，沙特阿拉伯、巴林、卡塔尔、伊朗、阿联酋、科威特等海湾国家都同邻国签订过共同开发协定。21世纪，海上共同开发案例也在非洲被实践，如尼日利亚-圣多美和普林西比在几内亚湾建立共同开发区。实现石油及其他资源的利益共享是这类案例的共同特点。

共同开发的法律性体现在，需要制定关于海底资源开发的双边或者多边协议，来保障共同开发的实施。^[21](P86)国际海洋法法庭的法官高之国主张共同开发不同于合作开发，前者是政治性的国家间安排，其法律性质是临时性的。^[22]在现实中，争端方间的较大争议往往难以通过政治方式解决，尤其是当争端方间的力量相对悬殊。采用政治方式解决争端不能确保各争端方受到平等待遇或至少处于平等位置，而最终解决方案很可能极不公平。^[17]因此需要国际法，充分利用国际法的主权平等原则，促进公平正义地解决争端。

2、搁置划界、权利归属争议，共同开发

上述案例往往搁置有关主权、边界、海域划分等方面的争端，就自然资源，主要是油气资源，进行共同开发。关于顺序问题，可以发现，有先划界后开发的案例，比如挪威与冰岛的共同开发协定；也有一边划界一边开发的案例，这往往是由于争端各方为达成划界协议而签订共同开发协定的，如巴林和沙特阿拉伯的共同开发协定、法国与西班牙的共同开发协定；还有先开发后划界的案例，这通常是由于争端各方难以达成划界协议，于是先搁置争议，继而共同开发。例如日本和韩国的共同开发协定。^[17]也有在进行了一段时间的共同开发后，当事国解决了边界等争端。比如荷兰和德国的埃姆斯河口案例。可见，共同开发区的划定不以海洋划界为前提，共同开发也不构成对海洋边界的临时划定或者替代。^[23]两者可并存，即使共同开发已进行，海洋划界协定依旧可达成。^[24]

这是因为，首先，海洋划界困难重重，因各沿海国在划界问题上都主张其固有的主权权利。^[25]虽然依据《公约》第74条，海域划界应依据国际法达成合意。但目前还没有具体明确的、可普遍适用的法律能够解决海洋划界问题。^[26]其次，在共同开发协定中都有“不影响条款”，其典型表述是“本协定的任何条款不得解释为任一缔约国放弃有关该区域的任何权利或要求，或承认或支持另一缔约国有关该区域的任何权利和立场；由本协定或履行协定所发生的行为不构成主张、支持或否定任何缔约国有关该区域的权利或立场”。权利归属是敏感问题，但共同开发的前提往往是承认划界争议的存在，因此争端国担心在共同开发协议中“承认划界争议”的做法会消极影响其日后谈判和权利主张。最终各方做出妥协，即“不影响条款”。再次，海洋划界并非问题根源，问题的根本是重叠区内的资源应如何分配，而单纯地划定边界不能解决此问题。^[4](P46)这是因为海洋油气矿藏的性质决定其无法在固定区域停留，特别是油气可以在底土地质层流动。^[24]故保护单一地质矿藏原则以及体现该原则的单一地质构造条款出现在共同开发协议中。即便达成了海洋划界协议，海洋石油可能位于两国或多国的交界处，而且任何一方在自己的领域内开采该矿藏都会影响他国的利益，因此需要共同开发。

3、已有案例的不足之处以及与南海争端的不同之处

首先，当前的共同开发案例，基本是静态的共同开发协议，没有动态的管控争端。鉴于争端往往持续很长时间，甚至几十年上百年，而静态的共同体开发协议往往有期限限制，因此，动态的管控争端更佳。其次，当前的共同开发案例基本是临时性的安排，没有机制化的运作。大多数案例针对共同开发区域的自然资源进行开发，若自然资源开发殆尽，则共同开发协议也会随之终止，两国又陷入争端之中；或者新资源的发现引发新一轮的争端，如此反复循环，无法解决争端。这是因为，从现有的共同开发案例梳理中可以看出，政治、军事动机能促成共同开发的进行，而经济需要和经济利益(争议区有自然资源，主要是石油)更显重要。因为若没有石油等资源，则没有任何共同开发的对象。很多案例都是先有主权划界的争端，但一直解决不了，后来在争端区域发现了石油资源，拉开了谈判合作的序幕，才开始共同合作，甚至在共同合作开发之后，还解决了主权划界争端。

从效果而言，有以下几种情况，(1)既没解决主权化解争端，又没进行共同开发，典型的例子是伊朗和伊拉克在1967年签订的《关于共同开发坎纳申—卡纳—南伊沙油田协定》，后来该协议因两伊战争而没落实。但这是少数的案例，而战争的爆发也是极端情况。甚至是战争也解决不了主权争端。比如英国和阿根廷的福克兰群岛主权之争，后来1982年两国为争夺该群岛主权而发生战争，但仍未解决福克兰群岛主权之争。(2)共同开发石油资源且又解决了主权划界争端；这是较成功的，但发生较少。(3)未解决主权划界争端，但进行共同开发石油资源。这种情况最多，但留有后患之忧。比如英国和阿根廷的福克兰群岛之争通过1995年进行合作共同开发石油而暂时搁置了主权争议。但近年来，英国与阿根廷在福克兰群岛关于主权的争议越来越白炽化，而且英国单方允许本国的石油公司在福克兰群岛附近海域进行石油勘探和开采，引起阿根廷政府的强烈抗议。^[27]可见之前临时性的共同开发没能持续稳定。而共同开发石油资源的形式以及合作程度，又因利益如何共享、是否建立共同开发区、是否建立联合管理局、是否相互授权监督等而不同。比如有利润平分的，也有在共同出资50%的合资基础上开发，也有未能就天然气和石油在哪里加工达成协议的。^[11]

在南海区域，涉及国家多，不仅仅是两个国家。对比之下，南海区域发生战争的可能性极小。主要基于政治原因而产生的挪威和冰岛的共同开发案，以及马来西亚和泰国的共同开发案都是发生在冷战时期，现如今全球是和平时代的新秩序重建时期，因此，南海问题与已有的共同开发区域有着不同之处，解决方式也因此不同。因此，需要机制化的管控，而不是临时的安排。

二、在南海领域适用新型的共同开发制度

基于上述现有共同开发案例的不足之处，以及南海与现有共同开发区域的性质不同之处，南海领域争端应适用新思维下的管控争端、共同开发。具体是指一边进行控制、调解、管理争端，一边同时进行共同开发，实现利益一体化。这是一种动态的争端处理机制。并且需要机制化安排，在一个机制框架下，再进行一系列的共同开发等活动。

(一) 管控争端，共同开发：政治维度 1、搁置主权权利的争议

管控争端中搁置争议，需要明确被搁置争议的内涵。学界目前有分歧：一种观点认为搁置的“争议”是海域管辖权的争端，不是领土主权、海域划界方面的争端。^[28]因为主权是绝对的，为一国所享有，具有不可分性，因此“主权归我”是共同开发的前提；另一派认为搁置的“争议”是主权争端。但搁置不等于放弃，争端各方应承认主权存在争议，将主权争议进行搁置，先进行共同开发。^{[4](P127-128)}笔者对上述两派都持保留态度。第一，海域管辖权主要涉及海洋科学研究，人工岛屿、设施和结构的建造和使用，以及海洋环境的保护和保全等。^[29](P168)这些范围与共同开发的内容吻合，因此海域管辖权不是需要被搁置的“争议”。第二，我国对于南海相关的海域及岛屿在历史上一直享有主权至今，这是无可争辩的，并符合国际法。如果承认存在主权争议，共同开发便失去意义。第三，主权是不可以被让渡的，其享有者只能是一个国家。但主权权利可由国家进行处分让渡。共同开发能够实施就是以主权权利的可分性为基础的。与主权有关的各种权利不一定要集中在一个地方。^[30](P98)故笔者认为，所谓“争议”是指就行使主权权利，包括历史性权利，而产生的争议。主权权利专属沿海国，当自然资源跨越海上边界或处于争端海域时，在未得到沿海国的同意前，任何其他国家不能进行勘探或开发。而目前南海海域各行其道，导致他国难以行使其主权权利，从而产生争端。

2、机制化安排

在南海海域进行管控争端需要机制化安排。在动态的机制框架下，再进行一系列的共同开发等活动。本文通过立体比较不同模式产生的原因、实施效果、特殊性以及南海与其他区域的根本不同的性质等，从而否定了在南海区域采用共管模式、南极模式、北极模式、代管模式，而建议建立南海共同合作机制。

(1) 在南海区域不宜采用共管模式

20世纪80年代，美国学者瓦伦西亚曾提出在南海实行“共管”。^[31]共管(condominium)是指两个或两个以上国家共同保有领土，对这块领土及其居民共同行使主权。该概念在德意志第一帝国首次出现，指两个以上的君主对特定的城镇或土地同时(共同)行使所有权。^[30](P2)共管理论认为这是对命运有待日后确定的领土的一种临时措施。在最终解决问题前，当事方不得对共管的领土单独行使主权，而是联合行使主权进行管理。后来瓦伦西亚悲观地认为共同开发方案不可能在南海实现。^[32]笔者认为，在南海区域不适宜采用共管模式。首先，共管的各当事国是共同行使主权，而在南海，搁置的只能是主权权利，共同行使主权违背我国的底线和原则，共同开发的当事国依据共同开发协定行使主权权利，而非共同行使主权。其次，共管仅存在于国家之间存在主权争议的区域。而南海区域既存在主权权利争议的区域，也有跨界区域。再次，各当事国之间的关系直接决定了共管能否成功。如果当事国间有利益冲突，共管通常会失败。^[33]而笔者在南海提倡的机制化安排希望与国内政治(比如某个党派执政或者某个领导人当选)脱钩。最后，共管在近代史上与殖民历史相伴，共管往往是殖民国家对殖民地进行争夺和妥协的结果。^[34](P75)例如英法在1906—1980年共管新赫布里底群岛(瓦努阿图)。新赫布里底群岛是南太平洋上现今瓦努阿图的这个岛群的殖民地名称。在1606年第一批西班牙探险队抵达欧洲之前，土著人已经在这些岛上居住了三千年。这些岛屿在18世纪被英国和法国殖民。两国最终签署了一项协议，使这些岛屿成为英法共管之地，将新赫布里底群岛分为两个独立的社区，直到瓦努阿图共和国独立。该历史会让人把共管和殖民联系在一起。^[35]因此，笔者建议南海不适宜采用具有殖民记忆的共管。

(2) 在南海区域不宜采用南极模式

1959年的《南极条约》体系采取主权冻结，即在条约存续期间，冻结各缔约国对南极领土的主权主张。任何国家不得就南极的领土主权提出新的要求或者扩大现有的要求。在条约存续期间发生的一切活动，都不得构成日后对南极领土主权主张的支持或否定。在此前提下，缔约国可进行科研自由、确保南极非军事化、保护南极生态环境等。菲律宾的罗第拉(Raphael Perpetuo Lotilla)教授主张效仿南极模式，宣布南沙群岛为“本地区人民的共同遗产”，即将南沙群岛视为“共有地”，不属于任何一国，实现南沙群岛非军事化，各国应从南沙撤军。成立一家非政府性质的南沙股份公司，南沙争端国在该公司都有平等的股权。该股份公司总部可设在没有参与南海纷争的其他国家。^[36]

但笔者认为该提议不适合南海区域。首先，《南极条约》主要是为了解决南极大陆长期以来的主权纷争以及面临的潜在军事与核威胁，因此安全是直接原因。《南极条约》意在解决南极历史问题而非规划南极的未来。^[37]环南极航行开始于1772-1775年。之后在20世纪初至50年代中期，南极大陆及其附属岛屿被阿根廷、澳大利亚、英国、智利、法国、新西兰与挪威等七个国家先后以发现、占有、扇形原则等理由提出主权要求。美国对此表示反对，但它又与苏联一起声明保留对南极的主权权利。各国在南极潜在的主权冲突一触即发。另外，在冷战背景下，南极极有可能成为各国军事与核武器的试验场。^[38]最终，维护南极政治与军事安全成为美国主导《南极条约》缔结的政治动因。^[39]相比之下，南海区域能够坐下来谈判的主要动力是经济利益。

其次，虽然南极模式中的“主权冻结条款”与共同开发协议中的“不影响条款”相似，但南极模式中的冻结条款与主权有关，是冻结主权方面的主张。笔者主张南海区域机制化安排的前提是只承认主权权利的争端，而不是主权的争端，主权与主权权利的区别在上文中已有阐释。再次，《南极条约》规定公海制度适用于南极地区。但南海不是公海，不能适用公海制度。^[40]另外，《马德里议定书》定义南极为“只为和平与科学的自然保护区”，并禁止任何形式的矿物资源开发与利用。在南海的共同开发制度主要是勘探开发共同开发区的矿场资源。最后，南海区域不是南海地区人民的共同遗产，不是共有地，而南海地区非军事化也不是相关国家的共同愿景。

(3) 在南海区域不宜采用北极模式

北极理事会是1996年9月由美国、加拿大、俄罗斯和北欧五国(挪威、瑞典、丹麦、芬兰、冰岛)八个领土处于北极圈的国家签署《渥太华宣言》组成的政府间论坛。关注邻近北极的政府和本地人所面对的问题。其宗旨是保护北极地区的环境，促进该地区在经济、社会和福利方面的持续发展。理事会主席一职由八个成员国家每两年轮流担任。

但北极理事会目前面临一些挑战。首先，根据《渥太华宣言》，理事会职权范围被限定为推动地区可持续发展及保护环境。但时至今日，资源开发、公海渔业管理、传统安全、航运、旅游以及原住民保护等问题不断涌现，但北极理事会因授权不足无法直接处理这些问题。其次，作为“论坛”的理事会，本身不具备政策制定能力，仅能影响政策塑造。再次理事会基于主席国两年轮流制，难以制定长远发展规划，且没有执行机构，执行力不足。最后，北极理事会资金主要来自成员国捐赠，故在资金方面没有持续稳定的保障，资金不足极大地影响理事会的运行。同时，国际上有呼声将理事会转变为正式国际组织。^[41]因此，鉴于北极理事会的实施效果有待提高，笔者认为北极模式不适宜南海区域。

此外还有其他模式也曾被探讨过，比如代管模式。菲律宾曾在1995年提出“邻国代管”模式，即有争议的岛屿应由“在地理位置上离这个岛屿最近的、提出主权的国家”代管。代管国的主要责任是“满足提出主权要求的其他各国的避险、抛锚和其他和平活动的要求”。^[42]菲律宾主张的“代管”在本质上就是以空间距离作为划分岛屿主权的依据。从国际法角度而言，一个国家的领土并不因为远离其本土而丧失其领土主权，他国的领土也不仅仅因为邻接一国领土而为其所有。^[42]北海大陆架案中，国际法院指出，邻近本身不能赋予领土以主权，从而否定了根据邻近原则获得主权的方式。因此，代管模式也不能适用于南海。

(4) 建议南海区域共同合作机制

笔者建议在南海区域建立“南海共同合作机制”，成为南海沿岸各国交往和协商的政府间论坛甚至是区域性组织，实现南海争议海域或海域重叠区的合作和共同开发。关于机构组织方面，该南海共同合作机制有成员国和观察员组成。成员国应为南海周围的主要国家，包括中国、越南、马来西亚、文莱、菲律宾和印度尼西亚。限定成员国数量有利于加强共同的身份认同与区域意识。可依申请赋予南海地区以外的国家以无投票权的观察员身份。设立一个秘书处，若阻力较大，则可先轮流设秘书处，待时机成熟后将其改变为永久秘书处，负责日常行政工作。建立多个工作组，分别管理生态环境保护、渔业资源、矿产资源、可持续发展、信任与透明措施建设、监管共同开发协议等方面的工作。设立争端解决机构，管辖权为共同开发区内的争端，包括缔约国之间就如何解释和适用共同开发的安排而产生的争端；开发机构与承包商就如何解释和适用开发合同(如石油合同、许可证协议等)而产生的争端；以及承包商之间对如何解释和适用共同开发经营协议而产生的争端。争端解决机构可由成员国推荐出的专家组成，每有案子，则从专家名单中挑选专家组成调解委员会、仲裁委员会。

关于运行该机制的资金，成立“南海共同合作基金”为其提供稳定资金，基金会的资金有多种途径，其中共同开发石油天然气等区域内的自然资源所取得的利润，基金会获得一定比例的收益。其次，成员国需要按照各国的经济实力，比如GDP，按比例缴纳每年的会费。这样的资金保障才能持久稳定。

关于“南海共同合作机制”的职权内容，第一，出台各种软法和决议，包括“南海共同合作机制”的规章、内部组织规则等，以及通过各个工作组出台每个领域相应的合作方案。比如在共同开发自然资源领域，则出台《共同开发石油协议》合同范本。该合同范本详细规定共同开发石油的事项，包括原本是各国合同法、采矿法所规范的内容。并且该合同范本中的争端解决条款指向本机制的争端解决机构。第二，组织南海领域内各种双边、多边的谈判，提供谈判和对话平台。第三，全程式管理监督具体的共同开发自然资源的运行，共同开发的协议需要向“南海共同合作机制”备案，由该机制通过工作组监督这些共同开发石油等协议的实施。“南海共同合作机制”的决定应由部长级会议以协商一致的方式决定。

通过这样的机制化安排，既有政策立法层面出台的各种文件，又有管理监管层面的实时、一站式动态监管南极的局势，使得各种合作形式在该机制下运行，并受其监督和管理，而且还有争端解决机构和服务，使得因各种合作形式包括共同开发协议而产生的争端在该机制内解决。另外还有推动成员国之间的谈判，朝向解决主权权益划界权益等方面的争端。而这样的机制化安排有法律和社会基础，下文详细介绍。

(二) 管控争端，共同开发：法律维度 1、习惯国际法

习惯国际法是对所有国家具有约束力的行为规范，^[29](P12)因此如果共同开发可以作为习惯国际法，南海争端各国则有义务实施共同开发。但目前对此有争议。一种观点认为：“存在着一种具有法律约束力并且能够行之有效的、在国家中调节分配国际共有石油储藏的法律制度”，^[7]即共同开发可以作为习惯国家法，具有普遍约束力。若矿藏位于海域交界处或者争端海域中，国际习惯法禁止各国在此区域进行单边开采矿藏。^[43]相反观点认为在国际法上国家没有共同开发的义务，在划界中如何划分矿区是可以谈判的内容。“一般国际法没有要求国家保持矿藏的统一性，因此新确定的边界线完全可以将矿藏分割开。各方可自由决定是否在划界谈判中把矿区作为一项考虑的因素”。^[44]

根据《国际法院规约》第38条，构成习惯国际法需要两个要件：普遍的国家实践(通例)和法律确信(存在的通例已被各国接受为法律)。通例要求具有时间连贯性、空间和数量的普遍性、方式一致性。在全球420余潜在的海洋边界争议中，通过共同开发解决争端的实践相对有限，只有30余例，主要分布在亚洲、欧洲以及非洲，美洲和大洋洲共同开发的实践相对较少，且形式多样。^[45]因此，共同开发的国家实践未达到通例的普遍性和一致性。关于法律确信要素，不同国家对于共同开发的理解还存在诸多的分歧。一定数量的共同开发协定中使用了“友好关系”或“相互利益”等措辞，表明诸国共同开发的实践是出于自愿而非义务。^[46]尽管从构成要件来说，共同开发不能作为习惯国际法，但不能否认其具有成为习惯国际法的趋势。正如瑞思曼对1999年红海划界仲裁案的评论所说：“仲裁庭似乎认为一些国家实践正在迅速获得但尚未达到习惯国际法的地位。”^[47]条约也因为被越来越多的成员接受而逐步演变成为对国际社会具有普遍约束力的习惯国际法规则。^[29](P12)随着越来越多的共同开发协定的产生，这些条约中关于共同开发的实践很有可能慢慢演化成习惯国际法的雏形。

2、合作原则

对新思维下管控争端共同开发的架构设计而言，理论先于实践，所以其直接法理基础可以来源于具有高度抽象性的国际法原则，比如各国主权平等原则、和平解决国际争端原则、可持续发展原则和国际合作原则。笔者将着重阐释国际合作原则，其是共同开发的重要法律基础之一。首先，在保护环境生态、生物资源、信息共享方面，进行共同合作有国际法基础。关于环境保护的国际合作，《公约》第194条关于海洋环境污染的治理、第197条关于保护和保全海洋环境，都规定了应进行区域合作或者全球或者通过国际组织进行合作。关于生物资源的养护方面的合作，《公约》第61(2)条、第63条、第118条等规定了有关国家在高度洄游鱼种、海洋哺乳动物、溯河产卵鱼种和降河产卵鱼种的养护与管理以及渔业科学研究和科学情报交流等方面进行合作、养护和管理公海区域内的生物资源，国家间应设法达成协议，进行区域或全球合作，分别作了规定。因此，当南海领域防治污染、保护生物资源等目标的实现需要域内国家间有效合作时，共同开发找到了法律基础。

其次，《公约》规定了争端各方有义务就争议区内的管理、保护、开发和利用等事项进行协调。南海符合《公约》第122条关于“半闭海”的定义。^⑤ 《公约》第123条规定：“闭海或半闭海沿岸国在行使和履行本公约所规定的权利和义务时，应互相合作。为此目的，这些国家应尽力直接或通过适当区域组织：(a)协调海洋生物资源的管理、养护、勘探和开发；(b)协调行使和履行其在保护和保全海洋环境方面的权利和义务；(c)协调其科学研究政策，并在适当情形下在该地区进行联合的科学研究方案；(d)在适当情形下，邀请其他有关国家或国际组织与其合作以推行本条的规定。”孤立地看该项规定，在各方半闭海开展合作的法律义务仅限于第123条所列举的(a)-(d)的事项。但是《公约》第123(a)条所规定的内容已经被《公约》第61(2)条、第63条以及第118条所涵盖；第123(b)条的规定被197条所涵盖；第123(c)的内容与第242条相一致。所以如果《公约》第123条设定的义务仅限于(a)-(d)项，则没有增添新的法律义务，显得重复冗余。从《公约》的起草历史来看，第123条并不是明确限于一种解释，它既可能设定的法律义务仅限于(a)-(d)项的范围，也可能适用于当事方在半闭海内行使权力的任何情形。而后一种解释比前一种解释更加符合《公约》第123条的需要。^[48]由此可以推出《公约》规定了争端各方有义务就争议区内的管理、保护、开发和利用等事项进行协调。^[49]

⑤《联合国海洋法公约》第122条。南海被中国、越南、印度尼西亚等六国环绕，南海北部的台湾海峡与东海相连，东部的吕宋海峡与菲律宾海相连，西南部的马六甲海峡与印度洋相连。南海的主要区域被沿海国的领海或专属经济区所占。因此，南海符合第122条半闭海的定义。

3、《联合国海洋法公约》第74条和83条

关于在大陆架和专属经济区适用共同开发制度，虽然《公约》没有明确对此进行规定，但其预设了在适当的情况下，国家间会进行共同开发的可能。《公约》第74条关于专属经济区界限的划定和第83条关于大陆架界限的划定，都规定在达成划界协议前，各国应尽力做出临时安排，在过渡期间，禁止争端各方“危害或阻碍最终协议的达成”。最后该条款规定此类安排“不得损害最终的划界”。可见，“过渡期间的临时安排”，比如共同开发，对于不能达成最终确定协议的争端国来说是比较理想的选择。^[50]

虽然主权争端不在《公约》调整范围内，但《公约》可促进各方就达成共同开发协定而进行谈判。《公约》第74条关于专属经济区界限的划定和第83条关于大陆架界限的划定，其有共同的规定:“在达成第1款规定的协议(划界协议)以前，有关各国应基于谅解和合作精神，尽一切努力做出实际性的临时安排，并在此过渡期间内，不危害或阻碍最后协议的达成。这种安排应不妨害最后界限的划定。”因此相关国家有义务在划界前就划界进行谈判，并在合理期间内达成任何协议。针对这一规定通常有三种解释：(1)第一种解释认为沿海国没有任何进行合作的法律义务，也没有义务达成特定的协议，所以争端各方不受共同开发的约束。该条款中没有规定具体的、法定的执行义务，因此该条款更多是告诫性的而非义务性规定。^[45]但在得到另一争端方的同意以前，不得单边开发争端区域资源。(2)第二种解释认为沿海国有进行合作的法律义务，但仅限于履行第74条或者第83条规定的活动。^[48]在公约没有明确规定的情况下，不能推定合作义务适用于全部公约，而只能做适用于本条款的狭义解释。^[51] (3)第三种解释认为沿海国有依据《公约》行使权利或履行责任的合作义务：在过渡期内，沿海国负有两个义务，一个是达成“临时安排”的义务(善意谈判的义务)，另一个是不对最终划界协议的达成造成危害或阻碍的义务(互相克制的义务)，比如防止单方面开发。这两个义务被认为是划界前暂时措施。^[52]事实上，当事国有谈判的义务并不意味着有义务一定要达成协议，临时安排作为“善意谈判义务”的产物，似乎只要当事国同意，可以以任何方式达成任何内容的协议。但是谈判可能持续时间长，很有可能在“合理期间”达不成协议，因此该条款规定“相互克制的义务”。前两种解释与很多国际实践相违背，在大量关于国家分享自然资源和共同经济利益的条约中，都可发现与《公约》第74条或者第83条类似的条款，要求各方优先进行磋商。^[53]因此“善意谈判义务”和“相互克制的义务”是国际法义务，虽然其具体的义务履行标准没有明确的规定。

(三) 管控争端，共同开发：社会维度 1、在南海已有的努力

南海领域中各方进行了不同形式的合作。首先，非共同开发形式的合作早已有之。2002年，中国和东盟签署《南海各方行为宣言》。同一年，中国、泰国、柬埔寨、老挝、缅甸、越南六国正式建立了澜湄合作机制。中国与东盟在2015年探讨商签《中国-东盟国家睦邻友好合作条约》，这是以法律形式确定双边友好合作的精神。其次，近年来中国与周边国家在海上合作逐渐加强。在《落实中国东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系联合宣言的行动计划》(2011-2015年)中，双方同意在解决领土和海洋管辖权争端前，在海洋科研、环保、海上航行安全、海上搜救、海洋经济等领域加强合作。再次，也有海上共同开发的努力。中国和文莱于2013年发表《联合声明》，就两国企业勘探开采海上油气资源达成了一致意见。2015年《中越联合声明》强调在推动北部湾划界谈判同时推进该海域的共同开发。

关于中菲在南海的合作，2004年中国海洋石油公司与菲律宾石油公司签订协议，联合对南海选定区域的石油进行勘探。^[54] 2005年中国、菲律宾以及越南的石油公司签署《在南中国海协议区三方联合海洋地震工作协议》。自南海仲裁案后，2016年《中国与菲律宾联合声明》表示双方愿继续协商，并承诺在南海采取行动时注意自我克制。2017年，中国—菲律宾南海问题双边磋商机制第一次会议在贵阳举行。双方同意将该机制作为促进海上共同合作与加强海上安全的平台，定期举行。^[55]之后菲律宾透露在南海问题上两国已达成“临时协定”，即双方都停止占领新岛礁。^[56]2018年，中菲第二次会议同意在本会议机制框架下建立渔业、油气、海洋科研与环保、政治安全等技术工作组，并商定成立特别小组联合开发存在争议的大陆架上的南海油气。^[57]第三次、第四次会议分别于2018年和2019年进行。

上述合作是“搁置争议，共同开发”的政策主张所取得的阶段性成果。在未来中国会越来越重视海上共同开发。各种合作形式都可以纳入到机制化安排中。管控南海争端共同开发的可行性体现在经济、国内政治、地缘政治等三个方面。就经济方面而言，菲律宾90%的能源需要进口，希望用周边的资源来保障内需。^[58]开发南海油气资源有助于缓解其能源短缺困境。菲律宾明白他们不能在南海争端中直接反对中国，因其在能源、金融和政治方面与中国都处在不同的重量级别。尽管菲律宾与美国有条约，但美国不会为了保护菲律宾与中国发生军事冲突。因此，菲律宾需要政治上避免与中国产生冲突，尤其是如果菲律宾想使用南海的油气，最佳方案是与中国联合开发这些资源。就国内政治而言，我国坚持“搁置争议，共同开发”。菲律宾很早就响应中国，同中国在南海合作进行过油气资源勘探，但因后来阿基诺政权追随美国，在南海地区和中国对抗，使得合作中断。不过杜特尔特2016年上台后，在政策上支持与中国在南海地区的合作，极大地促进了当前的磋商机制和共同开发的谈判。就地缘政治而言，之前南海基本是由其周边国家单方面与西方油气跨国公司合作，绝大部分利益都被西方油气跨国公司所占有。随着中国在南海地区维权力度的加大，这些国家与中国在南海进行共同开发的可能性也越来越大。如果中菲南海共同开发成功，将在南海起到示范作用而吸引更多的南海周边国家。^[59]

2、共同开发区的划定

进行共同开发活动，首先需要划定共同开发区，勘探开采活动才能在该区域内进行。共同开发区应划在争端的区域内。争端水域的范围需要当事各方对彼此的主张有着共同的认知，以过去一贯主张并明确声明的主权权利要求的范围和区域为准。在南海区域，共同开发区的划定需要克服以下几点困难。

首先，争端方主张不清。从国际法的角度来讲，中国基于“先占原则”享有对南海诸岛的领土主权，并基于“历史性水域”法则享有对南海的历史性权利。然而我国对南海的相关主张存在一定的模糊。《公约》并没过多涉及历史性水域和历史性权利，虽然其在第7条第2款关于直线基线的划定，第10条第6款关于历史性海湾的例外性，以及第115条关于领海界限的划定上等条款中有所提及，但并未对“历史性水域”这一概念有过多的解释或界定。这些弊端都在一定程度上阻碍了南海问题的解决。因为确定争端水域的范围是实施共同开发的前提，因此我国需要明确中国传统断续线内水域的性质，以及在该水域所享有的权利。而其他南海周边国家对于南海诸岛和南海水域划界的相关主张则须分成两方面来观察。首先它们对于南海诸岛的主权主张在国际法上是没有根据的。但《公约》中关于专属经济区和大陆架的规定为各国在海洋划界问题上提供了权威的参考。《公约》在亚洲引起了激烈的新争端，各个国家声称的大陆架界限或划出的200海里专属经济区与其他国家的声称有冲突。与此相同，这些国家的南海海域划界的主张与中国对南海海域的历史性权利主张存在重叠。

其次，在南海选择共同开发区时应避开相关岛屿争议区，因为这些岛屿争议区不但与岛屿主权的归属问题有关，而且还涉及岛屿周围海域的划界问题。一些国家滥用《公约》中大陆架和专属经济区的相关规定，借此对南海诸岛声称具有领土主权，加剧了南海诸岛的主权纷争，也使该区域的海洋划界问题更复杂。因此各方在实施共同开发前最好能就岛礁的定义达成一致意见。再者，南海争端涉及多个争端方。如果划定的共同开发区面积较大，涉及到的国家或争端方越多，因此应选择面积较小的开发区，不但容易取得各争端方的同意，而且方便管理该区域。1999年越南、泰国与马来西亚三国原则上同意在泰国湾进行合作，其所选定的共同开发区是一块面积较小的重叠区域。在已有的南海相关国家的实践中，海域划界的谈判或者海上共同开发协议的签署，成功的案例只涉及两个国家。如2000年《中越关于在北部湾领海、专属经济区和大陆架的划界协定》、2009年《马来西亚与文莱关于共同开发的换文》等。

3、障碍的解决：第三方先存权

先存权(pre-existing right)是指，在还未划定海上共同开发区时，沿海国单方面授予了第三方的石油公司该区域或部分区块的某种经营开发权利。在共同开发制度中会经常遇到应如何解决第三方先存权的问题。虽然根据《公约》第77条第2款，沿海国只能在本国所有的大陆架上对该大陆架资源进行勘探，或者通过许可证方式授权经营实体进行勘探，除此之外的其他授权行为以及授权许可证均为无效。但在处理先存权的问题上，国际实践有三种做法：一种是承认先存权，例如《泰国——马来西亚共同开发协定》规定联管局应代表双方享有和承担勘探、开发、控制和管理共同开发区内海床和底土非生物自然资源事宜所有的权利和义务。联管局的权利和义务不得以任何方式影响或减损任何一方迄今授予的特许权、已签发的许可证、已达成的协定或做出安排的有效性。^⑥ 1992年马来西亚和越南的共同开发协议中规定“鉴于划定区域内已存在实际投资，双方同意尽全力保证共同开发区内之前授予的开采权继续有效”。^⑦第二种做法是不正式承认第三方先存权，而是要求第三方在新的条件下重新参与勘探开发。比如日本与韩国关于确定邻接两国的北部大陆架边界协定，日韩双方作为共同的颁发许可证的主体，可以向既有持证人重新签发许可证。^⑧其本质上没有正式承认第三方先存权。第三种做法是相对承认，即先存权是否受到保护与当事国是否告知另一方有关。2001年尼日利亚与圣多美普林西比的共同开发协定规定“双方当事国间应以公平的方式解决以下问题：一方当事国在区域内与第三方进行的先前交易(该交易已经向另一方当事国披露)。如果一方当事国在本条约谈判过程中没有向另一方当事国披露先前交易，该交易产生的问题应该由该当事国单方承担，但不影响另一当事国合作和帮助的权利”。^⑨可见，如果在谈判时，披露了先前交易，则该先存权受到保护，其产生的问题由双方共同解决。如果没有披露，则其产生的问题由当事国承担。^[60])在南海也存在先存权，笔者认为有必要承认先存权，可以采取第三种方案。

⑥ 1979年《马来西亚和泰王国为开发泰国湾两国大陆架划定区域内海床资源而建立联合管理局的谅解备忘录》第3条第2款。

⑦ 1992年《马来西亚和越南社会主义共和国关于两国大陆架划定区域内石油勘探和开采的谅解备忘录》第3条3款。

⑧ 1974 Agreement Between Japan and the Republic of Korea Concerning Joint Development of the Southern Part of the Continental Shelf Adjacent to the Two Countries, Art.13.

⑨《尼日利亚联邦共和国与圣多美和普林西比共和国共同开发两国专属经济区的石油及其他资源的条约》第46条。

三、结论

共同开发源于20世纪海湾地区国家在主权争议区域进行油气共同开发，继而蔓延全球，在跨界区域也得到了适用。已有的共同开发没有统一的定义，但有一定的相通性，比如兼具政治性、经济性、法律性；将划界或权利归属争端与共同开发相分离。但其局限性也显而易见，缺乏机制化运作，没有动态地管控争端，以及临时性的安排缺乏稳定性和长久性。因此，本文建议在南海实施新型的制度，即在管控争端的机制化框架下进行各种活动，包括共同开发。首先，搁置的是主权权利的争议，而不是主权争议。这是我国应该坚持的原则。因为我国对南海领域具有无可辩驳的主权。沿岸国共同开发的基础是在专属经济区和大陆架上所享有的主权性权利。其次，机制化安排能够动态地、持续地发挥作用，笔者建议采取“南海共同合作”机制，此既不是共管模式，也不是南极模式或者北极理事会模式，更不是代管模式。在该机制下，通过设立秘书处、工作组、争端解决机构等，动态监管南海态势，促成并监管在南海的一系列国家间合作活动，包括促成和监管共同开发协议的谈判与实施。

在法律层面，管控南海争端共同开发也找到了法理基础。虽然管控争端共同开发不是国际习惯法，但随着越来越多的共同开发的实践，其逐渐演化成国际习惯法的可能性日益增强。而国际合作原则是管控争端共同开发的重要法理基础。该原则也在《公约》中找到了法律基础。依据《公约》中关于大陆架和专属经济区的制度，争端方有义务努力在保护环境生态、生物资源、信息共享等方面进行共同合作；有义务就争议区内的管理、保护、开发和利用等事项进行协调。《公约》并不禁止在大陆架和专属经济区进行共同开发，并规定了争端方有为达成共同开发协定而进行善意谈判的义务，以及不对最终划界协议的达成造成危害或阻碍的义务(即互相克制的义务)。虽然其没有明确规定具体的义务履行标准，但至少解决了国家何以有权进行管控争端共同开发的问题。另外，双边划界条约中的“单一地质构造条款”也是共同开发的直接法律基础。

我国已积极在南海领域与周边国家进行合作。尤其是中菲在南海的合作，鉴于地缘政治、国内政治以及经济因素的考虑，在南海实施管控争端共同开发具有社会可行性。虽然仍存在一定的障碍，比如共同开发区难以划定、第三方的先存权往往需要得到确认。但是，在机制化的管控争端下进行共同开发，实现南海领域的动态稳健，这样的效果是其他争端解决方式无法达到的。鉴于复杂的海洋问题需要综合管理，而共同开发的实施则能使争端各国综合管理南海区域的渔业资源、海洋油气资源、生态保护、海上安全、海洋科学研究等，为将来最终解决南海地区争端打下良好的基础。