相较于领海、毗连区及公海, 专属经济区是目前沿海国与非沿海国在航行管制问题上发生矛盾最多的区域。究其症结, 一方面源于专属经济区介于领海与公海之间的特殊法律地位, 沿海国在其中具有的主权权利及管辖权不能与领土主权完全等同; 另一方面则源于1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)在设立专属经济区制度时曾遗留了许多模糊之处, 由此导致国家间因“剩余权利”的归属和分配问题而不断对抗。近年来, 国家在其管辖海域内外通过设立海洋保护区养护生态环境已成为国际关注的热点问题, 就专属经济区海域内, 如2017年“我们的海洋”国际会议中, 智利、纽埃、阿根廷以及缅甸均宣布将在其专属经济区内建立大面积的海洋保护区; ^[1]根据《地球保护报告2018》统计, 截至2018年7月, 全球有7.3%的海洋被保护区所覆盖, 并且主要集中于专属经济区海域, 其中保护区的覆盖面积比例达16.8%。^[2]沿海国在海洋保护区中行使管辖权, 必然进一步与非沿海国的航行权发生高度摩擦。

一、海洋保护区的概念辨析及其相关规则的缺失现状 (一) 海洋保护区的概念辨析

“海洋保护区”(Marine Protected Areas, 简称MPA)的提法最早出现于1962年西雅图国家公园世界大会, ^[3]但定义至今尚不统一, 其中最有影响力者应是国际自然保护联盟(International Union for Conservation of Nature, 简称IUCN)1999年新《海洋保护区指南》(Guidelines for Marine Protected Areas, 简称GMPA)中的观点：“任何通过法律程序或其他有效方式建立的, 对其中部分或全部环境进行封闭保护的潮间带或潮下带陆架区域, 包括其上覆水体及相关的动植物群落、历史及文化属性。”^[4]而该定义已在国际自然保护联盟2018年《全球海洋保护区的养护标准》(Global Conservation Standards to Marine Protected Areas)中被进一步修改为“通过法律或其他有效手段得到认可、专用和管理的一个以实现与生态系统服务和文化价值相关的长期自然养护的特定地理空间”, 并同时指出作为一个海洋保护区应至少具备以下必要特征：(1)以自然养护为优先; (2)具有反映养护价值的明确目标与目的; (3)实现保护价值的适当尺寸、位置与设计; (4)明确与公平商定的边界; (5)解决养护海洋保护区主要价值, 以及实现其社会与经济目标与目的的管理方案或其他类似文件; (6)有效执行的资源与能力。^[5]

海洋保护区制度设立的源头主要与保护物种相关, 因而在其内的传统保护方式亦主要是限制渔业行为, 但随着生态环境以及生物多样性等概念的发展, 保护区的类型不断丰富, 对矿产开发、航运污染等行为的限制亦进入到国家的考虑范畴之内。目前, 在海洋环境保护领域中有两个与海洋保护区看似相近的概念, 即“特别区域”(Special Areas)与“特别敏感海域”(Particularly Sensitive Sea Area, 简称PSSA)。关于前者, 根据1973年《国际防止船只造成污染公约》(International Convention for the Prevention of Pollution from Ships, 简称MARPOL)附件一中规定可知, “特别区域”是指“一个海域, 由于其海洋学的和生态学的情况以及其运输的特殊性质等方面公认的技术原因, 需要采取防止海洋油污的特殊强制办法”, 其专门针对油污的操作性排放, 为保护封闭和半封闭海域而专门设计。^[6]“特别区域”与海洋保护区的内涵不仅差别较大, 而且根据附件一第10条第1款规定“就本附则而言, 特殊区域为地中海区域、波罗的海区域、黑海区域、红海区域、‘海湾’区域, 亚丁湾区域和南极区域”可知, 其在地理范围上存在明显的局限性。因此, 日常经常被混淆或混用的两项制度主要是海洋保护区与“特别敏感海域”, 但二者之间实际上存在以下明显区别：(1)海洋保护区的存在依赖于生态养护这一根本目标, 正如有学者提出“自然保护是海洋保护区立法的首要目标, 如果不这样做或没有将其放在优先位置, 海洋保护区的建立将是空洞的政治姿态”。^[4]而特别敏感海域虽然在功能上会间接发挥养护的结果, 但设立的起点是为了防止船只航行而带来的不利影响, 预防性特征明显, 正如有观点认为其是“从船舶交通特性与自然因素两方面, 围绕海上航运活动而实施的”。^[7](2)根据国际海事组织(International Maritime Organization, 简称IMO)1991年出台并于2005年修订的《特别敏感海域的指定和确定指南》(Revised Guidelines for the Identification and Designation of Particularly Sensitive Sea Areas, 以下简称《特别敏感海域指南》)可知, 其中确定特别敏感海域三大标准之一的生态学标准(另两项标准分别为社会、文化和经济标准, 科学和教育标准)要求拟申请海域的生态系统应具有唯一性、依存性、代表性、多样性、多产性、自然性、完整性、以及脆弱性特征。^[8]相比之下, 海洋保护区的设立至今并无如此明确且严苛的标准。(3)根据《特别敏感海域指南》可知, 申请特别敏感海域需要经过复杂且严格的程序性条件, 如申请主体只能是国际海事组织的缔约国; 再如, 向国际海事组织提交的申请书中应包含对拟申请海域位置、特殊性和脆弱性的描述, 以及拟采取的保护措施, 同时这些措施必须满足《特别敏感海域指南》中有关法律基础的规定, 如必须通过海上环境保护委员会以及相应分委会的评估。^[8]而相比之下, 目前除国家间通过缔约形式共同设立的海洋保护区外, 沿海国单方在其管辖海域内设立保护区时并不受此限制。

(二) 海洋保护区相关规则的缺失现状

当国家依据其在领海或专属经济区中所享有的管辖权而设立保护区后, 是否会进而获得特别权利或能够施以特别限制？纵观目前于条文中明确提及“海洋保护区”并较有影响力的几部国际条约, 即1971年《国际湿地公约》、1975年《保护世界文化和自然遗产公约》和1992年《生物多样性公约》, 国家在其海洋保护区中能够采取的具体措施与管控范围并不明确。例如, 《国际湿地公约》第4条规定“缔约国应设置湿地自然保护区, 无论该湿地是否已列入名录, 以促进湿地和水禽的养护并应对其进行充分的监护”, 但未提及任何有关“促进”的具体措施。《保护世界文化和自然遗产公约》第2条规定将“自然遗产”界定为“从科学、保存或自然美角度看具有突出的普遍价值的天然名胜或明确划分的自然区域”, 而仅在第4条规定中要求缔约国应尽力做到“采取为确定、保护、保存、展出和恢复这类遗产所需的适当的法律、科学、技术、行政和财政措施”。以及《生物多样性公约》虽然在界定“保护区”时提及“管制”和“管理”, 即“一个划定地理界限, 为达到特定保护目标而指定或实行管制和管理的地区”, 但仅有第8条(a)款规定“每一缔约国应尽可能并酌情建立保护区系统或需要采取特殊措施以保护生物多样性地区”, 至于在保护区内能够采取何种特殊措施亦并未提及。除国际条约外, 为了促进海洋保护区的建立, 国际自然保护联盟在《海洋保护区指南》中具体指出, 海洋保护区控制人类活动的主要方式应包括：(1)划定具体活动的边界, 即分区区划, 包括划定非索取区; (2)每年在某些生物关键生活史阶段, 或者更长的时间, 实施关闭制度; (3)对渔业设定网目、最大渔获量和捕捞强度的限制; (4)禁止或限制对保护区的破坏活动; (5)实施许可证制度, 控制或限制特定利用者的数量; (6)根据环境容量, 限制进入保护区的人数。^[4]不难看出, 这些内容主要围绕在对渔业活动的限制上, 其中与航行权利最为相关者只有第4项和第6项规定, 但第4项规定所指“破坏”活动的内涵并不具体, 而且在主观上是以“故意”作为必要条件; 至于第6项规定, 仅是在数量上进行限制, 并未涉及船只的型号、功能、航线、排放、船速等问题。实际上, 除国际自然保护联盟外, 如绿色和平组织、《生物多样性公约》缔约方大会等国际组织机构亦均给出了不同的选划标准, 虽然内容上有所差异, 但总体特征基本一致。

二、沿海国于该类区域内是否享有特殊管制权的思考 (一) 选择专属经济区作为研究地域的原因

国家在其专属经济区内, 根据《公约》第56条第1款(a)项规定对自然资源享有养护和管理的主权权利, 根据第56条第1款(b)项规定享有关于“海洋环境的保护和保全”方面的管辖权, 以及根据第194条第5款规定“按照本部分采取的措施, 应包括为保护和保全稀有或脆弱的生态系统, 以及衰竭、受威胁或有灭绝危险的物种和其他形式的海洋生物的生存环境, 而有很必要的措施”, 综合上述规定, 沿海国在其专属经济区内无论以养护和管理自然资源为目标, 还是以保护环境为目标, 在设立特别区域的权源上是不存在争议的。但问题是, 凡被确立为海洋保护区的水域, 一般情况下其中的资源或环境相比其他水域必然具有特殊性, 如更加稀缺或脆弱, 国家除了限制自身行为或其国民行为外, 针对他国行为是否将因此获得特殊的限制权利, 尤其是针对外国的航行活动？如2009年, 美国曾在其设立的太平洋诸岛保护区中禁止未经许可的船只来往, 但这种做法是否符合国际法？《公约》作为国际海洋法领域的“大宪章”, 其相关规定对国家的海洋行动具有重要指导意义, 然而在整部条约中并未明确出现“海洋保护区”的措辞及其相关措施, 故而理论上讲, 国家在其海洋保护区中行使权利的上限似乎不能够超越其权源范围, 即《公约》赋予沿海国在其专属经济区内养护和管理自然资源, 以及保护海洋环境所能采取措施的范围。

相比而言, 上述问题在专属经济区领域内最具探讨价值, 如在领海中, 非沿海国虽然享有无害通过权, 但根据《公约》相关规定, 行使该权利的自由空间非常狭小, 不仅第18条规定“通过的意义”要求非沿海国应以通过为目的迅速进行且继续不停, 而且在环境保护方面：第19条规定“无害通过的意义”确立的12类“非无害”行为”中包括“违反本公约规定的任何故意和严重的污染行为”; 第21条规定“沿海国关于无害通过的法律和规章”中授权沿海国可依《公约》和其他国际法规则, 制定关于无害通过的立法事项中包括“养护海洋生物资源”; 以及第22条规定“领海内的海道和分道通航制”的第2款提出“特别是沿海国可要求油轮、核动力船只和载运核物质或材料或其他本质上危险或有毒物质或材料的船只只在上述海道通过”。^①显然, 即便国家不在其领海保护区内设立特殊的航行制度, 但仍然享有诸多权力可用来限制他国行为。至于公海, 由于“航行自由原则”的存在, 除非国家之间通过协议以相互限制, 否则亦不存在太大争议。

① 此处“海道”是指《公约》第22条第1款规定中“沿海国考虑到航行安全认为必要时, 可要求行使无害通过其领海权利的外国船只使用其为管制船只通过而指定或规定的海道和分道通航制”。

而在专属经济区内, 虽然第194条第1款规定允许国家为“防止、减少和控制任何来源的海洋环境污染, 可在适当情形下个别或联合地采取一切必要措施”, 但这些措施必须“符合本公约”且“尽力协调它们的政策”; 而作为非沿海国, 只要“在本公约有关规定的限制下”, 则可依据《公约》第58条第1款规定“在他国专属经济区内享有第87条所指的航行和飞越的自由”。因此, 必然需要明确《公约》所设置的限制都有哪些？根据《公约》第211条第5款规定：“沿海国为第六节所规定的执行的目的, 可对其专属经济区制定法律和规章, 以防止、减少和控制来自船只的污染……”进而查询第220条规定“沿海国的执行”, 可采取措施的范围应包括：展开调查(第220条第2、5款规定), 提起司法程序(第220条第1、2、6款规定), 进行拘留(第220条第2、6款规定), 要求提供情报(第220条第3、4、5款规定)。此外, 《公约》在第211条第1款规定中赋予国家可通过主管国际组织或协议的方式对公约规则进行补充, 其中明确提及“定线制度”, 即“各国应通过主管国际组织或一般外交会议采取行动, 制订国际规则和标准, 以防止、减少和控制船只对海洋环境的污染, 并于适当情形下以同样方式促进对划定制度的采用……”但通过其他国际规则和标准所补充的措施, 一方面仅限于主管国际组织的缔约国或其他协定的缔约国之间, 同时, 目前在海洋保护区方面并无采取措施的专门规则和标准诞生。

(二) 关于特殊权利存在与否的争议及分析

为了探寻有关海洋保护区的特殊规定, 有学者将目光集中于《公约》第211条“来自船只的污染”第6款(a)项这一特殊规则的身上, 其主要内容为：“如果第1款所指的国际规则和标准不足以适应特殊情况, 又如果沿海国有合理根据认为其专属经济区某一明确划定的特定区域, 因与其海洋学和生态条件有关的公认技术理由, 以及该区域的利用或其资源的保护及其在航运上的特殊性质, 要求采取防止来自船只的污染的特别强制性措施, 该沿海国通过主管国际组织与任何其他有关国家进行适当协商后, 可就该区域向该组织送发通知, 提出所依据的科学和技术证据, 以及关于必要的回收设施的情报……”

由于该款规定中出现了“特定区域”(Cearly Defined Area)一词, 有观点认为其应当便是《国际防止船只造成污染公约》中的“特别区域”。^[9]暂且不论“特定区域”(Clearly Defined Area)与“特别区域”(Special Areas)在中英文措辞上均存在差异, 而且正如前文所述, “特别区域”与“海洋保护区”的内涵差别较大, 且适用范围较为狭窄, 无论在各方面上均很难将二者相等同, 《1982年＜联合国海洋法公约＞评注》中认为“第211条第6款规定中使用的‘特定区域’一语绝不应与1973年《国际防止船只造成污染公约》中出现的同一术语相混淆”, 原因是“在这些领域可以采取的措施互不相同, “73/78防污公约”中规定的标准更具限制性”。^{[10](P173, P189)}对此, 也有学者同样提出反对意见, 认为“‘特别区域’仅是对船只的排放行为适用更加严格的标准, 而《公约》第211条第6款(a)项规定中所指的规则和标准范围应当更加宽泛”, 但却主张“特定区域”中至少应当部分包括“特别敏感海域”概念的表达, 即如果国际海事组织宣布一个地区为“特别敏感海域”, 各国应当尊重该组织为保护该区域所采取的所有保护性措施。同时, 虽然国际海事组织的措施仅具有建议效力, 但根据1974年《国际海上人命安全公约》(International Convention for Safety of Life at Sea简称“SOLAS”)中分航道通行制度对缔约国所具有的拘束力以及该公约自身所具有的影响力, 沿海国的申请只要获得该组织的同意, 便可以立法禁止其他国家在特定海域中通行。^[11]

本文认为, 上述观点实际上并未正面讨论沿海国是否将因为在其专属经济区内设立保护区而针对他国航行活动享有特殊权利的问题, 而是在试图通过解释“特别区域”的概念来引入“特别敏感海域”制度, 换言之, 即认为只有当国家所设立的海洋保护区同时亦满足《特别敏感海域指南》中确立“特别敏感海域”的条件时, 国家在该片海域中方才具有限制他国航行的特殊权利。然而, 亦正如前文所述, “特别敏感海域”与“海洋保护区”虽然看似相近, 但本质上乃是两个不同制度。同时, 由于“特别敏感海域”的构成条件非常苛刻, 至今全球只有17个海域获得指定, 而且其中有4个是由国家联合申请获批。^②如果国家选择划定保护区的海域同时兼具获批“特别敏感海域”的条件, 那么其直接申请成为无论在制度上还是实践中均更为成熟的后者即可, 而且如果涉及争议海域, 国家间根据《特别敏感海域指南》中有关“共同利益”规则的要求进行联合申请, 还将有利于加强争议各方之间的合作与互信。^[8]正如目前就澳大利亚在大堡礁海洋保护区中针对航行活动设置进入许可、强制引航、吨位限制、强制报告等措施, ^[12]有观点认为这将引发其他国家对航行自由的担忧, 但实际上大堡礁海洋保护区早在1990年便已获批成为“特别敏感海域”。

② International Maritime Organization, Particularly Sensitive Sea Areas: List of adopted PSSAs, http://www.imo.org/en/OurWork/Environment/PSSAs/Pages/Default.aspx, 2019-10-19 visited.

此外, 是否可以直接将第211条第6款(a)项规定中的“特定区域”与“海洋保护区”等同视之, 即《公约》仅是针对“海洋保护区”的概念使用了另一种表达方式？本文并不赞同这种理解：(1)“海洋保护区”提出的时间早于第三次联合国海洋法会议十几年, 虽然至今概念并不统一, 但在称谓上的变化却并不明显, 尤其这一措辞的拟定显然建立在“保护区”的基础之上, 而“保护区”制度在世界各国立法中存在的时间明显更早, 因而《公约》如要在第211条第6款(a)项规定中专门设置有关“海洋保护区”的制度, 不可能在措辞上出现如此显著的差异。(2)第211条第6款(a)项中规定：“……该组织收到这种通知后, 应在12个月内确定该区域的情况与上述要求是否相符。如果该组织确定是符合的, 该沿海国即可对该区域制定防止、减少和控制来自船只的污染的法律和规章, 实施通过主管国际组织使其适用于各特别区域的国际规则和标准或航行办法。在向该组织送发通知满15个月后, 这些法律和规章才可适用于外国船只。”可见沿海国如要在“特定区域”中采取“特别强制性措施”, 至少要等待15个月, 所以该项规定并不能有效应对突发性或临时性事件, 而海洋保护区无论在关键设计还是发展方向上均应具备这种弹性功能。^[13](P7)(3)根据《1982年＜联合国海洋法公约＞评注》可知, 《公约》第211条的拟定源于国家间认为处理来自船只的污染问题时, 不应再将管辖权仅仅交给船旗国, 而是适当扩大沿海国的权力。其中第6款规定最早是在1974年第二期会议上由10个国家联合提出的保全海洋环境的区划办法中出现, 之后历经多次会议的讨论与修改而最终定型。其避免了承认任何习惯上制定管制规则和标准的船旗国管辖权以外的权力所产生干扰海洋航行自由的问题, 国际规则和标准与国家法律和规章之间的平衡反映了维护全球航行和全球生态系统完整性的愿望。^[10]该款规定设置的目的, 根本上是为了对沿海国管辖权不足的补充, 但同时考虑到非沿海国的航行权, 故通过主管国际组织作为居间平衡者而存在。所谓“某一明确划定的特定区域”, 既可能是沿海国早已在其专属经济区内划定存在的区域, 亦可能是其在鉴于情况非同寻常时为了采取“特别强制性措施”而临时划定的区域, 但如果从目的解释的角度来看显然后者更为合理, 进一步可得出该款规定并非是针对特殊区域的存在所专门设置, 而是针对特殊情况的出现所附带运行。正如《公约》第234条“冰封区域”的规定一般, ^③冰封区域周边的沿海国假如在其专属经济区中设立了海洋保护区, 看似其将具有更为特殊的管辖权限, 但这种权利其实与海洋保护区的存在并无直接关联, 而是源于此区域自身的特殊性。综合上述, 在《公约》中不存在匹配海洋保护区的专门制度, 正如有学者鉴于这种情况而指出, 为了充分确保海洋保护区免受航运活动的影响, 沿海国可以对“普遍接受的国际规则与标准”进行更深入的解释, 或者基于对生物资源的主权权利所能采取措施的法律基础进行更加广泛的解释。^[14]

③ 即“沿海国有权制定和执行非歧视性的法律和规章, 以防止、减少和控制船只在专属经济区范围内冰封区域对海洋的污染, 这种区域内的特别严寒气候和一年中大部分时候冰封的情形对航行造成障碍或特别危险, 而且海洋环境污染可能对生态平衡造成重大的损害或无可挽救的扰乱”。

三、沿海国于该类区域内应对外国航行问题的路径 (一) 理清“航行”内涵具有重要基础价值

根据上文分析, 沿海国即便在其专属经济区内设立海洋保护区, 但由于《生物多样性公约》等国际条约缺乏具体规则, 同时在《公约》的框定下, 对非沿海国航行活动的管制并不具有显著区别于其他一般水域的特殊权利。近年来, 对于如何可将一片海域视为“海洋保护区”, 尤其是该区域的强度与功效问题在国际上产生了很大争议, 为此国际自然保护联盟于2018年专门发布了《全球海洋保护区的养护标准》以供参考, 但亦未解决本文问题。而国家在专属经济区内通过立法设立海洋保护区的实践历史较短, 1999年时全球只有15个海洋保护区是建立在国家专属经济区内, 若仅以个别国家的做法来证成习惯国际法仍缺乏坚实根基。同时, 正如有学者认为在专属经济区制度的缺陷中包括没有明确“航行和飞越自由”的“质量”, 为解释《公约》留下了很大弹性空间, ^[15]非沿海国借此对“航行自由”的过度解释亦增加了该问题的复杂性。查询当前国内外与专属经济区内航行问题相关的研究成果来看, 主要涉及沿海国的管制与非沿海国一般船只的通过(如运输货物的商船)、特殊船只的通过(如油轮、核动力船只、载运核物质或材料或其他本质上危险或有毒物质或材料的船只)、军事船只的通过(其中又分为军事船只的单纯穿行与军事船只进行测量、演习、试验及调查等活动)之间的关系。作为非沿海国, 自然希求借助“航行自由”这面大旗为其在他国专属经济区内尽可能多的活动提供“伞状保护”, 但作为沿海国则必须将“航行活动”与“借助航行所实现的活动”之间的关系进行区别, 进而限制“航行自由”的适用空间。目前, 大量文献中却是将这些活动视为一体, 故导致在理论批驳时不仅所选取的法律依据差异较大, 并且体系较为混乱。因此, 本文认为若要解决前述问题, 首先需要进一步理清“航行”的内涵。

关于“航行”一词, 中文如《现代汉语词典》(第七版)将其界定为“船在水上行驶”, ^[16](P517)而“Navigation”如在《布莱克法律词典》中为“航行船只在水上的活动”(The Act of Sailing Vessels on Water), ^[17]虽然在中英文的释义中均未具体排除不属于“航行”范畴的行为, 但却明确表达了这种活动必须是以“行进”作为主要特征。但问题是, 由于《公约》并没有对“航行自由”给予明确解释, 而不少观点认为既然在公海部分中集中体现了“海洋自由原则”, 该原则传统的内涵中又包括军事活动, 那么如今自然是承袭了军事活动的自由, 同时根据第58条第1款规定, 只要在《公约》限制之外, 非沿海国的航行权利在专属经济区内应当与公海一致, 并进而可得出从事军事活动的合法性结论。例如, 国外有学者认为“依据《公约》第58条和第87条规定, 专属经济区内的‘航行和飞越自由’以传统的公海自由为基础, 而公海航行飞越自由在历史上曾经包括军事活动”。^[18]但通过对“海洋自由”的发展历史进行追溯可知, 其在胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius)时代主要是指航行自由与运输自由, 而后随时间发展衍生出捕鱼自由与飞越自由, ^[19]再至1958年《公海公约》时, “海洋自由”虽然体现于公海领域, 但“公海自由”在其第2条规定中被明确拆分为“航行自由、捕鱼自由、铺设海底电缆与管道自由、飞越自由”与“国际法一般原则所承认之其他自由”, 《公约》则在此基础上补充了“建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由”与“科学研究的自由”。由此可以得出如下两个结论：(1)有关“公海自由”的规则已从自然法走向实在法, 而且在内涵上具有显著变化, 此时如果以自然法时期的内涵来解释变化后实在法的内涵明显是不合理的, 而是应当在1969年《维也纳条约法公约》所确立的相关规则下进行条约解释。正如有观点所指出的那样, 不仅《公约》中关于“公海自由”的整体规定与《公海公约》中的“公海自由”不同, 而且其中每一项具体自由都与《公约》中支配这些自由活动的其他条款中所规定的义务并存。^[20](P153)(2)虽然“海洋自由”最初与“航行自由”大致相等, 但逐渐二者之间开始存在区别, 至《公海公约》时, 以“公海自由”所代表的“海洋自由”已经与之前大不相同, 即进行了相当的细化, 尤其是其他几项自由明显与航行并非直接相关。因此, 当前如要对“航行自由”的内涵进行解释, 首先应当是将其置于“公海自由”的范畴下, 而在对“公海自由”的内涵进行解释时则应当处于《公约》的体系之下。

回归《公约》体系, 第87条第1款规定中的“航行自由”同时是与飞越自由、铺设海底电缆和管道的自由、建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由、捕鱼自由、科学研究自由这些权利相并列的。而在专属经济区内, 根据第58条第1款规定, “航行和飞越自由”是与“铺设海底电缆和管道的自由”一并作为非沿海国权利, 同时与沿海国关于自然资源、人工岛屿、环境保护及科学研究的管辖权利相互独立。即便第19条第2款规定针对“无害通过”列举了12项“非无害”行为, 但亦没有明确将这些活动归入“航行”范畴之中, 特别是最后一项明确提出“与通过没有直接关系的任何其他活动”更足以证明“航行”在《公约》中是单独设立的一项权利, 应具有明确边界。同时, 回顾第三次联合国海洋法会议的谈判历史, 该款规定在本文上的变化是：最初的提案中仅提及航行、飞越以及铺设海底电缆和管道的自由; 至1975年第三期会议上, 在上述权利之后补充了“以及其他与航行和通信有关的、符合国际法的对海洋的使用的自由; 即便在1976年第五期会议上, 内陆国和地理不利国家集团建议删除前述补充规定, 理由是认为“这将导致一些面向其他国家开放的、符合国际法的对海洋的使用变得不合格了”, 但至1977年“非正式综合协商案文”中, 不但没有采纳该项提议, 反而将之更加明确地修改并附带举例为“以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途, 诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合本公约其他规定的那些用途”, 对此, 巴西、佛得角、乌拉圭和意大利均在签署《公约》时发表意见认为该款规定排除了非沿海国进行军事活动的自由。^{[21](P508-515)}从上述历程可以看出, 谈判方在拟定文本时明显在对“航行自由”的解释空间进行限缩而非扩大或留存。军事活动即便在传统的“航行自由原则”中具有合法地位, 但至《公约》时最多处于第87条规定中的“其他”权利之内, 否则根本无法解释为何其他与单纯航行不具有直接关联的活动要进行独立区分, 而军事活动却仍然可以保留在“航行自由”的范畴内, 非沿海国在他国专属经济区内的有限“航行自由”仅是比照第87条第1款(a)项规定中的“航行自由”, 其中不能包括军事活动。此外, 如果不将与单纯航行无关的活动与之进行明确分离, 亦将造成专属经济区内“剩余权利”范围的混乱, 绝大部分行为的性质将会不再属于“剩余权利”。因此, 沿海国在其海洋保护区中应区别对待两类“航行活动”：一类是单纯的航行, 即《公约》中所独立确认, 与“通过”或“穿过”存在直接关系的活动(包括停船、下锚等); 另一类则是广义的航行, 即在《公约》中并未明确规定, 非沿海国妄图借助“航行自由”赋予其合法地位的活动, 如海洋大国一般将其目的解释为维护全球安全和稳定所依赖的航行自由, ^[22]美国则主张军事活动应当是“与这些自由有关的海洋其他国际合法用途”。^[23]如此理解不但有违《公约》体系, 而且亦不符合相关文本在演变过程中所体现出的“限制”目的。对此, 曾有学者将外国军事船只在专属经济区中的活动明确区分为“正常模式”穿越与军事演习。^[24]

(二) 针对两类“航行”活动的区别措施

1、关于单纯的航行活动, 鉴于中国目前正逐步从近海走向远洋, 未来需要更加广阔的活动空间, 面临全球专属经济区内海洋保护区数量激增的情况, 过度推行限制性规则, 一方面较难突破本文第二部分中《公约》所确立的界限, 另一方面则是对自身的发展进行潜在限制。但这并非表明沿海国便不能有所作为：

(1) 既然海洋保护区相较普通水域存在一定特殊性, 沿海国不但应充分行使《公约》在环境保护方面赋予的管辖权利, 而且在符合条件时有必要积极申请成为“特别区域”“特别敏感海域”“特定区域”。(2)《公约》通过适当顾及沿海国的权利和义务限制了军舰在他国专属经济区内的活动, ^[25]但需明确《公约》在专属经济区海域通过第56条第2款与第58条第3款规定所设置的是“相互适当顾及规则”。^④由于《公约》未对“适当顾及”的具体标准进行设定, ^[26]因而导致其在实践中发挥的作用十分有限。在通过扩展管辖权以对单纯航行活动进行管制方面的空间非常有限时, 沿海国可考虑采用“以退为进”的方式主动为非沿海国预留“适当顾及”对方权利的机会, 如提前制定周密的管理计划, 《海洋保护区指南》认为一项管理计划的详细内容中应当包括对过去、现在和将来可能产生的威胁及管理上的矛盾的总结, 其中应进一步包括“潜在冲突”, 即“海洋保护区边界内的和边界附近海区特有的潜在矛盾应当描述”, 而在“管理政策”上则应当“认真对待威胁和矛盾, 并规定其解决办法”。^[4]再如, 沿海国可提前公布或主动对将要途经的船只通报保护区的相关情况。(3)灵活把握“限制”程度。特别是针对外国军事船只的航行, 由于其不同于民用船只, 即便宣称是单纯通过, 但沿海国一般难以确信其目的, 并会感到安全上的威胁。目前学界在此问题上多数主张通过“和平利用海洋原则”进行抗议, 但其在实践中的效果略显单薄。虽然根据前文已知, 《公约》在十二部分第六节“执行”, 第211第1款及第6款(a)项规定中对强制性措施着重进行了限制, 而实际上还存在如监视、识别等在程度上相对较低的限制性行为, 虽然《公约》并未明确提及, 但根据第194条第1款规定可知, 沿海国有权在“适当情形下个别或联合地采取一切符合本公约的必要措施, 防止、减少和控制任何来源的海洋环境污染……”, 且《公约》序言提及“本公约未予规定的事项, 应继续以一般国际法的规则和原则为准据”。因此, 正如有观点认为防空识别区的有效性来源于国际法不禁止与各国予以容忍的情况, 其中后者仅需要在手段与限度方面加以注重。^[27](P50-57)扣除《公约》较为谨慎对待的航行措施外, 本文认为只要在合理程度内, 沿海国完全可以采取一定的其他限制措施, 如《海洋保护区指南》中亦提出“除非达到目标所绝对必要的, 不要轻易禁止或限制任何一种活动”。^[4]能够支持本观点的依据还有《公约》本身在“限制”问题上存在较大弹性, 如第211条第4款规定：“沿海国在其领海内行使主权, 可制定法律和规章, 以防止、减少的控制外国船只, 包括行使无害通过权的船只对海洋的污染。按照第二部分第三节的规定, 这种法律和规章不应阻碍外国船只的无害通过。”但只要是在执行法律和规章, 又如何能够绝对地不造成任何阻碍？目前, 世界上不少国家进行过类似实践, 如法国、西班牙等国均对船龄超过15年的油轮进入其专属经济区规定了限制, 摩洛哥要求这种船只进入其专属经济区之前必须事先通知; ^[28]澳大利亚于2004年明确宣布建立海事识别制度, 即按照进入距离澳方海岸1000海里、500海里和200海里的不同情况, 分别要求外国船只提供不同信息以便查验和识别。^[29]

④ 即“沿海国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时, 应适当顾及其他国家的权利和义务……; 各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时, 应适当顾及沿海国的权利和义务……”。

2、关于广义的航行活动, 实际上其并非真正意义上的航行问题, 而应是沿海国行使环境保护管辖权与非沿海国主张“剩余权利”的关系问题, 但学界却一般将之混合对待, 如有观点提出“目前海洋法中最主要的剩余权利争议问题包括, 专属经济区的军事活动问题, 即一国在另一国专属经济区进行军事和情报搜集活动时, 是否拥有航行权利和沿海国是否应对这些活动进行限制的问题”。^[30]此问题与我国关系十分密切, 近年来外国在我国专属经济区内的军事活动一直非常频繁, 根据相关统计, 美国等国家年均约出动上百艘次侦测船对我国抵近侦测, ^[31]海洋保护区制度的发展确有可能成为我国破解该问题的有效路径之一：

(1) 理论上, 当沿海国与非沿海国所依据的权利均来源于《公约》并在同一片海域如专属经济区内发生冲突时, 双方的权利均为法定且在并未明确何者优先的情况下, 作为平等权利理应相互适当顾及。但所谓“剩余权利”, 根据《公约》第59条规定可知, 一方面其乃是“在本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家……”, 非沿海国所主张的权利尚处于待定状态; 另一方面, 当“剩余权利”之间出现冲突时“应在公平的基础上参照一切有关情况, 考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性, 加以解决”, 即只有沿海国与非沿海国行使“剩余权利”发生冲突时, 二者的权利方处于平等地位。换言之, 当沿海国主张的法定环境保护权利与非沿海国主张的“剩余权利”之间产生冲突时, 后者在适用上理应让位于前者。(2)积极推动习惯国际法的发展以限制海洋保护区中的军事活动。正像有学者认为针对“剩余权利”, 只能通过国家实践才可以得到澄清, 即国家实践对于确定沿海国的主权权利和管辖权, 以及第三国的权利义务界限具有决定性作用”。^[32]例如, 孟加拉国、佛得角、越南、巴基斯坦、厄瓜多尔、乌拉圭、朝鲜、巴西、秘鲁、马来西亚、印度和马尔代夫等国家或坚持主张《公约》并不允许在他国专属经济区内进行军事活动, 或通过立法禁止该项行为。^[33]再如, 由美国专家参与编写的2005年《专属经济区航行与飞越指南》虽无法律效力, 但目前却是在相关领域中颇具影响的参考标准, 其第2部分“沿海国的权利和义务”第2条(d)款规定“沿海国有权临时在专属经济区中的特定海域限制航行自由, 如海洋保护区”, 特别是第5条(g)款第(4)项规定“他国不得在沿海国根据《公约》第194条第5款规定宣布的海洋公园或海洋保护区中进行军事活动”。^[34]从越来越多的科学文献、政策报告和行政声明中表达的观点来看, 当前完善国际法律体系, 为海洋保护区发展提供全面且协调的需求, 相比以往表现得无比强烈, ^[35]因而相较于在整个专属经济区中禁止外国的军事活动, 在海洋保护区中通过国家行为以及权威国际组织机构的决议等途径推进习惯国际法的形成, 理应会简单许多。

四、余论

现今国际上存在一种设立大型海洋保护区的趋势, 甚至部分国家设置海洋保护区的面积相当于覆盖其整个专属经济区, 如库克群岛于2017年指定了大约200万平方公里的海洋公园, ^[2]如此做法极易引发沿海国与非沿海国之间的矛盾, 反而难以达到生态养护的目的。“善意”是一项在国际法各个领域中业已确立的原则, 甚至是最基本的原则之一, ^[36]而《公约》第300条亦要求“缔约国应诚意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式, 行使本公约所承认的权利、管辖权和自由”。国家应出于资源养护与环境保护的目的而善意利用海洋保护区制度, 如尽量应以公认的行业标准为参考。特别是要求非沿海国在航行时“适当顾及”或进一步推动生成禁止军事活动的习惯国际法方面不应操之过急, 而是稳步推进, 并始终保持合理的平衡限度。例如, 并非只要是海洋保护区便必定需要限制航行活动, 如有的保护区可能仅需要限制捕捞、开发等行为即可。实际上, 海洋保护区根据其特征存在许多不同类型, 如国际自然保护联盟将其划分为六种类型, 即严格意义的保护区/荒野区、国家公园、自然遗迹区、生境/物种管理区、风景/海景保护区、资源管理保护区。而由于各国立法与实践的不同, 可按照功能而将其分为主要使用区、参观游览区、文化遗产区以及限制区; 按照资源状况分为核心区、缓冲区、实验区; 按照位置分为近海区和远海区; 按照程度分为严格保护区与综合保护区; 按照时间分为长期禁止开发区与定期禁止开发区。此外, 一些大型海洋保护区是具有多功能用途的, 其中可能涉及不同类别的分区域以及相应的管理措施, 如大堡礁海洋公园, 正如《海洋保护区指南》中所指出的那样, “减少分区数量有可能与解除对人类活动的不必要限制之间产生冲突”。^[4]因此, 沿海国应当尽可能地将其海洋保护区的类型进行细化, 或在大型保护区之下根据需求不同而区别设立各个分保护区。