强行平仓(Forced liquidation)是相对自行平仓而言的，指当持仓者出现保证金不足时，由持仓者以外的第三方对其违规持有的相关期货合同予以平仓的强制措施。按照执行主体的不同，强行平仓可分为期货结算机构强行平仓和期货结算会员强行平仓。结算机构强行平仓是指由期货结算机构对于结算会员所持的期货持仓进行反向交易，以降低保证金水平避免更大损失；期货结算会员强行平仓则是期货投资者账户保证金水平不足规定或约定情况时，由期货结算会员对期货投资者的账户予以强行平仓。

强行平仓的法律性质争议不断，“权利说”“义务说”“权利兼义务说”“权利转义务说”均各有优劣，学理上的冲突造成立法矛盾、进而强行平仓责任的分配不清。我国四大期货交易所中，郑州商品交易所和大连商品交易所采取强行平仓权利说；上海期货交易所和中国金融期货交易所则对这个问题予以回避。关于强行平仓的法律性质问题，是一个难以回避的话题。法律属性不明，一切的责任承担规则就因为缺法理基础而变成了无源之水，无本之木。本文试图从整体的金融市场的角度看待强行平仓制度的性质研究，以期得出一个更加科学的结论。

关于强行平仓制度，在证监会《期货交易管理条例》第35条规定“期货交易所会员的保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的，期货交易所应当将该会员的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。期货投资者保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。期货投资者未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该期货投资者的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该期货投资者承担。”该条款中“应当”一词表明其义务属性。

最高人民法院的《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》，第36条规定“期货公司的交易保证金不足，又未能按期货交易所规定的时间追加保证金的，按交易规则的规定处理；规定不明确的，期货交易所有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓所造成的损失，由期货公司承担。期货投资者的交易保证金不足，又未能按期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按期货经纪合同的约定处理；约定不明确的，期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓造成的损失，由期货投资者承担。”该条款中“有权”表明其采取了权利说。

规定中国证监会的《期货交易所管理办法》第85条“有根据认为会员或者期货投资者违反期货交易所交易规则及其实施细则并且对市场正在产生或者即将产生重大影响，为防止违规行为后果进一步扩大，期货交易所可以对该会员或者期货投资者采取下列临时处置措施：(一)限制入金；(二)限制出金；(三)限制开仓；(四)提高保证金标准；(五)限期平仓；(六)强行平仓。”该条款中“可以”一词表明采取的是权利说。

在中国证监会的“关于发布《期货公司金融期货结算业务试行办法》的通知”中的第34条规定“非结算会员的结算准备金余额低于规定或者约定最低余额的，应当及时追加保证金或者自行平仓。非结算会员未在结算协议约定的时间内追加保证金或者自行平仓的，全面结算会员期货公司有权对该非结算会员的持仓强行平仓。”第35条规定“非结算会员的结算准备金余额小于零并未能在约定时间内补足的，全面结算会员期货公司应当按照约定的原则和措施对非结算会员或者其期货投资者的持仓强行平仓。除前款规定外，全面结算会员期货公司可以与非结算会员在结算协议中约定应予强行平仓的其他情形。”表明其采取权利转义务说，即保证金低于规定或约定最低余额的，则全面结算会员“有权”强行平仓。在保证金余额小于零并未能在约定时间内不足的，则全面结算会员“应当”强行平仓。

立法上对于强行平仓性质的这种混乱规定造成了在责任承担分配上的困局。根据一般法理，权利的侵权者应承担因过错而导致权益遭受损害的侵权责任；负有积极义务的义务人应承担拒不履行积极义务造成损害的责任。而采取强行平仓制度究竟是权利属性还是义务属性或者是两者兼有，关系到在放弃行使权利和拒不履行义务时责任的承担。如果在强行平仓发生错误时，强行平仓造成的损失的归属需要予以明确。

期货市场风险较大，兼有套期保值与投机获利的双重目的。衍生品市场使金融危机更具传染性，这主要是因为它有以下四个特征——缺乏市场透明度，动态保值易造成是市场失稳，对市场流动性的高度依赖，大量的高杠杆投机头寸。^[1]368对于期货市场监管，需要更高标准的风险管理机制。墨西哥危机、巴林银行事件都显示出了衍生品市场的巨大的风险，高杆杠放大了短期价格的波动，同时搅动现货期货证券市场，带来了整个金融系统的传导性危机。如何防范系统风险，确保期货履约是重要一环。把握住结算监管，就等于把握住了期货交易的最后一道防线。保证金制度、每日无负债制度与强行平仓制度环环相扣，相辅相成，对于确保期货合约结算具有重要意义。是为了确保期货交易双方履约而设立的，旨在控制风险的一种期货交易强制措施。期货交易方需交纳一定的保证金方可进场交易，保证金缴纳的比例则根据规定的杠杆比例确定。对于采用保证金交易方式的结算，保证金的维持是该制度的基石。当持仓的合约在该日的涨跌幅达到保证金所保证的幅度后，并且价格趋势与持仓方向相反，为保证期货市场的履约安全和维护持仓人的利益，就会要求持仓人在规定时间内减少持仓数量或者增加保证金，否则结算机构或结算会员则有权对持仓进行强行平仓。

强行平仓制度也是对每日无负债制度的保障。每日无负债制度是指每日交易结束后，交易所按当日各合约结算价结算所有合约的盈亏、交易保证金及手续费、税金等费用，对应收应付的款项实行净额一次划转，相应增加或减少会员的结算准备金。经纪会员负责按同样的方法对期货投资者进行结算。期货市场实行每日盯市无负债的意义在于将金融风险控制在一个相对短的时间内，通过对保证金的动态及时调整，以期应对可能出现的金融风险。强行平仓制度保证了每日无负债制度的执行，若当日出现负债而不做追加保证金或减仓等处理手段，则结算机构或结算会员会对持仓进行强行平仓。

目前对金融活动的监管已经成为毫无争议的类行政行为之一，对于可能出现的潜在金融风险，通过实施政府规制，也符合社会整体公共利益。从学理上来看，金融监管属于经济法的范畴，但是经济法却没有独立的调整手段，往往是借助于行政法律规范表现出来。金融行政法已将金融监管关系纳入其调整对象，具体包括金融监管部门对各类金融机构的业务活动进行的监管关系，包括因存贷款管理、结算管理、信托管理、保险管理、融资租赁管理、证券发行交易管理、期货期权交易管理而发生的监管关系。

现代国家行政事务的日益复杂与民主法制对行政权扩张的限制之间的矛盾迫使大量准行政主体的出现。出于法律政策或效率等方面的考虑，在其他国家地区，国家的行政权虽然大多仍由国家自身(通过行政机关)来行使，但是也有大量的行政权交由国家直接或间接设立的具有独立权利主体的机构，或者授权、委托私人来完成。在我国，期货结算机构依附于期货交易所而存在，强行平仓的决定也是由期货交易所以自己的名义做出的。关于期货交易所的公法特征，根据证监会《期货交易管理条例》第10条及第11条，期货交易所有权对交易活动进行风险控制与对会员及交易所工作人员进行监督管理并建立健全强行平仓等管理制度。金融活动较为专业复杂，单纯的政府监管难以触及各方面，证券或期货交易所经法律法规授权，事实上在管理期货交易结算方面发挥了重要作用，正如顾功耘教授所说，中介组织的权利与义务表现出一定的“权利与权限统一体”的特征，从而在形式上趋同于国家的经济管理权。^[2]46期货交易所对期货交易结算市场具有监管控制的义务，是防止金融风险的一道重要屏障。期货公司属于典型的特别法上的公司，特别法上的公司是指依据商事特别法设立的从事特别业务的公司，需要同时受公司法和特别法的调整。一般法上的公司享有高度的意思自治的权利，而对于特别法上的公司，企业要受到监管机构的监管。对于一般法上的公司，公司法的趋势是对其内部经营限制越来越少，更多地给予其意思自治的权力；对于特别法上的公司，因为其处于特殊行业，从事特殊业务，往往涉及公共利益，需要国家的特殊规制。如商业银行法规定了商业银行一系列风险控制规则，如商业银行法第39条为控制金融风险规定了一系列关于资产负债比例管理的规定，实际上对于商业银行这一特别法上公司的经营活动做出了限制；所以说，对于一般法上的公司的经营活动，几乎不存在一个公法上的义务，但对于特别法上的公司，由于金融监管常常以行政性法律规范的形式表现出来，也会承担一些公法上的义务，期货结算会员由于我国期货交易实行的交易会员制，没有期货交易所会员资格的期货投资者只能通过有会员资格的经纪公司开设账户，入场交易。实际上真正进行期货交易的是各交易所会员，对于风险的承担也是由交易所会员来直接承担的。在发生强行平仓时，首先会由期货交易所平交易所会员的仓，继而由交易所会员平期货投资者的仓。交易所会员在代期货投资者持仓时承担巨大的风险，期货市场的风险一旦爆发，会产生巨大的连锁反应，进而给整个金融市场带来巨大的震动。为了控制期货结算会员的风险，防止连锁反应，会通过期货法律法规予以规制。从而使期货结算会员承担公法上的义务。

“权利说”认为期货结算会员对投资者进行强行平仓是一种权利。首先，期货结算会员出于风险控制和管理的目的，有权对交易者的头寸进行强行平仓；其次，投资者亦应自负其责，应当关心自己的交易情况，应根据市场情况变化自行平仓。^[3]307但是如果将强行平仓视为一种权利，则不得不面对权利的抛弃却无人承担损失的局面。已达到强行平仓标准而期货结算机构或期货结算会员放弃了强行平仓的权利，继续持仓发生了损失乃至出现穿仓。损失归于有权抛弃权利的结算会员承担难以信服，归于没有为任何行为的期货投资者承担却有失公平，其中的自相矛盾难以说通。并且，将强行平仓规定为一种权利的情况下，当权利主体抛弃权利时，金融监管就会被陷于无能为力的局面，这同样与金融监管的公法属性相违背。

“义务说”认为期货结算会员出于风险控制和管理的需要，应对投资者的交易头寸予以强行平仓，因为期货结算会员是市场专业人士，比投资者更了解市场行情变化带来的市场后果；其次，投资者与期货结算会员是一种行纪委托关系，期货结算会员作为行纪人(或受委托人)理应为投资者利益考虑，保护投资者利益。再依据《期货交易管理条例》第34条中采取的措辞“应当”，即含义务之意味。“义务说”大多强调结算会员因代为期货投资者进场交易而对期货投资者负有一种合同法上的信义义务，当在出现金融风险的时候，结算会员应及时代期货投资者平仓，以期止损。但是该说仅仅解释发生在结算会员与期货投资者之间的强行平仓关系，对于结算机构与结算会员之间发生的强行平仓则难以解释。毕竟对于结算机构而言，不存在一个合同法上的信义义务，其执行的强行平仓行为往往是履行公法上的金融监管职责的表现。

在“权利说”与“义务说”各执一词的时候，有人提出了强行平仓的“权利兼义务”，该说认为没有绝对的权利也没有绝对的义务，在期货交易中，期货公司只是为了期货投资者的交易提供服务，按照期货投资者的指令进行交易，因此一旦市场行情的发展和期货投资者预期不同导致期货投资者的损失应当由期货投资者自己承担，为防止交易风险转嫁到期货公司身上，就要求期货投资者必须保障保证金账户的充足，当期货投资者的保证金不足而未能及时补足或者期货投资者拒绝补足时，期货公司采取强行平仓措施以防止自身利益受到损害当然是一种权利。但同时，当期货投资者保证金不足仍继续持仓时，实际上占用了期货公司的资金，构成了侵权。根据侵权责任法规定，受害人应该采取措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失部分向侵害人要求赔偿。因此期货公司有义务积极地防止期货投资者账户出现穿仓情况的出现，维持期货交易的有序进行。“权利兼义务说”试图从私法的角度上分析期货结算会员的强行平仓措施的属性，但其法理矛盾在于，我们不认为在私法领域存在权利兼有义务属性的情形，权利义务兼有的情形往往只存在于公法之上，如劳动权，受教育权等。且该说仅解释了期货结算会员的强行平仓，对于交易所的强行平仓未予提及，具有明显的不周延性。当我们将强行平仓制度视为兼有权利与义务双重属性的时候就会使责任承担陷入一种悖论，究竟是以权利受侵害来确定责任还是以义务的不履行来确定责任。如此来看，“权利兼义务说”难以完整的回答这些问题。

强行平仓制度实际上存在让当事人意思自治的范畴。事实上，期货结算会员与期货投资者之间可以自行约定一个不低于结算机构规定的强行平仓线的标准，当在触及结算会员与期货投资者的约定标准时，结算会员即可强行平仓而无需承担责任，在继续跌落直至交易所规定的平仓线时，则必须予以平仓。这种约定的空间实际上给了“权利转义务说”一定合理性的土壤。“权利转义务说”的含义是强行平仓在不同阶段具有不同的法律性质，并能在一定条件下相互转化。当期货投资者保证金达到期货结算合同约定的最低余额但高于结算机构规定的法定最低余额时，强行平仓表现为期货结算会员的一项权利。此时结算会员仅需通知期货投资者即可在不追加保证金的情况下强行平仓。但在期货投资者保证金低于法定最低余额的时候，强行平仓就完成从权利到义务的转化，即结算会员应当对期货投资者持有仓位进行前行平仓。^[4]143-144“权利转义务说”虽然从动态的角度分析了强行平仓制度，但是实际上将期货经纪合同法律关系和金融监管关系混为一谈。期货经纪合同的双方当事人可以约定一个不低于交易所规则的强行平仓线。公权力的边界即为在能够实现公共目的的前提下的最小范围，在公权的边界以外即是私权的范围。私义务是私法个人或团体之间, 在不违反法律的前提下, 依自由意志设立的义务，义务双方地位平等，且可以随时调整变更。期货经纪合同约定一个高于交易所规定的强行平仓线，对金融监管者而言是将金融风险处于可控范围的，当然允许当事人意思自治予以处分。在意思自治中，不一定设立的都是权利，也可能设立一种私义务，是私法个人或团体之间，在不违反法律的前提下，依自由意志不仅可由当事人约定设立，而且可以随意处分的民法上的权利或义务，即可约定为权利也可约定为义务。

强行平仓制度的法律属性无论是“权利说”。“义务说”“权利兼义务说”“权利转义务说”都仅仅从私法的角度来试图解释强行平仓制度，且都有逻辑上的矛盾。究其原因，这几种学说没有从强行平仓的制度功能和本质上来探讨，仅就规则看规则，忽略了其与整个结算制度至期货法乃至整个金融监管的关系，难免会陷入管中窥豹的境地。根据上文分析，我们可以将强行平仓分为基于金融监管关系的强行平仓和基于期货经纪合同关系的强行平仓，期货经纪合同关系的强行平仓是在不违背国家金融监管规范的前提下由当事人意思自治的行为。强行平仓制度是维护金融安全，控制市场风险的重要一环，与保证金制度，每日无负债制度构成了交易结算风险控制制度的基本制度，均属国家进行金融监管的措施。要完成公共目的，国家通常必须保持更多的控制和监督的权力，其强度要超过私法手段。强行平仓制度作为金融监管的一种手段实际上已经具备了公共行政的基本特征，如目的的公共性、主体的恒定性与行为的执行性、规范性与能动性；关于期货结算会员基于金融监管关系的强行平仓则可以看作是期货交易所的强行平仓行政行为的延续。期交所的强行平仓表现为一种行政职权。从理论上讲类似于一种行政处罚权，行政处罚权是行政权机关对违反行政法律规范者给予行政制裁的权力。如给予罚款、限制行为能力。强行平仓即限制了持仓人的继续持有该合约的能力。对于行政职权，虽然有的法律从权力角度规定行政职权，而有的从义务角度规定行政职权，但其含义没有差别。职权与职责经常混用出现在各行政单行法之中。既然行政职权同时兼有权利与义务属性，且往往通过一个行为表现出来，那么公法上的权利与义务也就难以分清。行政职权具有不可处分性即行政主体对其所拥有的职责不可转让与抛弃，既然是不可放弃的权利，强制性就带有天然的义务色彩。则我们可以认为，期交所的强行平仓权带有一种公法上的义务属性。在交易会员制的模式下，由具有会员资格的期货结算会员代期货投资者进场交易，期货交易所与投资者之间并无直接法律关系。在发生保证金不足等情形下，首先交易所会给期货结算会员发出“强行平仓通知书”将由结算会员代持的账户强行平仓，再由结算会员将投资者的账户强行平仓，要求在次日开市前将保证金补足至交易所要求水平。在不能补足的情形下，予以强行平仓。交易所对结算会员的强行平仓是结算会员对投资者强行平仓的触发条件，而强行平仓的依据均是基于金融监管相关法律法规如《期货交易管理条例》第34条及《发布《期货公司金融期货结算业务试行办法》的通知》第34和35条。交易所和期货结算会员均负有一个公法上的义务，并且以前者为后者的触发条件将二者连接起来。对于结算会员基于金融监管关系进行的强行平仓，同样是公法义务的体现。公法义务是由公法产生的义务，同样具有义务的一般属性，典型的如服兵役的义务，纳税的义务与计划生育的义务。服从法律是典型的宪法义务，在权利义务体系中具有最高性，结算会员应当遵循法律法规的规定，配合国家金融监管，这也是公权力的拘束力与执行力的体现。

对于基于期货经纪合同的由结算会员对投资者的强行平仓，在不触及金融风险的情形下，属当事人之间的意思自治的范畴。即可约定为私法上的权利，也可约定为私法上的义务。但是由于期货交易过程中信息的不对称，结算会员往往比投资者更加了解账户中保证金的备足状态，结算会员所具有的计算机设备与技术也更善于精准计算账户中的保证金余额，期货经纪合同中双方更倾向将高于金融风险控制水平的强行平仓约定为义务，能够更好的为投资者期货账户控制风险，同时构成了结算会员对投资者负有的基于期货经纪合同产生的信义义务的重要一部分。

明晰强行平仓制度的性质便于进一步确定法律责任的分担，以往各种学说的不周延造成了在责任分担上的有违公平原则。一般认为，在符合约定与规定情形下的强行平仓属执行协议行为，是期货法律责任的免责之一。所以本文所探讨的责任承担是指在发生因人工疏忽或计算错误等情形下的强行平仓错误造成的损失，究竟是由执行强行平仓一方承担还是由被强行平仓一方承担。该情形下的责任承担是以强行平仓的法律属性为基础的。前文从金融监管的角度分析了无论是结算机构还是结算会员基于金融监管关系的强行平仓都是履行公法义务的体现，对于那些拒不履行义务或者是履行义务不完全的义务人，则应当承担拒不履行义务带来的责任。在明确强行平仓制度的属性后，我们试图完善执行强行平仓后损失承担与救济的一系列规则制度。我们将强行平仓从主体上分为期交所对结算会员的强行平仓，和结算会员对于期货投资者的强行平仓。后者又可细分为达到金融风险控制指标的强行平仓与介乎期货经纪合同约定的强行平仓线和金融风险控制指标的强行平仓线之间的强行平仓。对于前两类认为具有公法义务的强行平仓对于不适当履行义务的责任主体，且不存在执行协议行为等免责事由时，就应当承担期货法律责任，负有赔偿损失的民事责任。义务的违背应当承担相应责任。(1) 我们将期交所对结算会员的强行平仓类推适用政府的经济法责任，是指政府经济管理机关对其违反经济法义务或者不当行使经济法权利的行为应承担的法律后果。具体而言属于经济侵权责任^[5]265。这种责任的构成要件是须有经济违法行为，给市场主体造成损失，经济法主体主观上需有过错，行为与损失之有因果关系。在发生不当平仓时，期交所违背经济法义务给持仓者造成了损失，主观上至少存在过失。应当承担经济侵权责任，方式主要应当是赔偿损失，即填平责任(2) 对于结算会员对于期货投资者的基于金融风险控制强行平仓。作为市场中的经营者，负有经营者的经济赔偿责任，即经营者因其违反经济法义务，致使他人合法权益受损而承担的法律后果。它通常表现为，责令有责一方向受害一方支付一定数额的金钱，以赔偿对方所受的损失。(3) 对于结算会员与期货投资者基于期货经济合同的强行平仓，由于它属于符合金融风险控制的，属于当事人意思自治的范畴，期货经纪合同双方约定其为结算会员的义务，那么从合同法角度来看，结算会员对投资者就负有合同法上的义务，在义务履行不适当时，应承担合同法上的责任，以赔偿因不当强行平仓给持仓人造成的损失。概括言之在强行平仓制度中，期货法律责任的构成要件是主体限于交易所和结算会员，行为是主体违反期货法律义务或违反约定义务且不存在免责事由。当强行平仓为公法义务或合同义务时。如在发生超量平仓的情况时，执行强行平仓一方因公法义务履行不适当造成损失。就应当由执行强行平仓一方承担。当强行平仓为合同义务时，就由义务履行不是当一方给合同相对方承担赔偿责任。这与《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第39条“因超量平仓引起的损失，由强行平仓者承担责任”的规定相符。

强行平仓的法律属性一直以来众说纷纭，但往往是就规则谈规则，就条文谈条文，没有将其与整个结算风险控制制度结合起来观察，结果就是困于私法的困境中相互诘责。控制金融风险是国家宏观调控的主要目标之一，稳定的金融秩序对于建设社会主义市场经济是必不可少的前提要件。传统的私法上权利义务的单一属性难以应对这个金融产品不断创新，金融监管不断深化的金融市场。从监管的角度来俯瞰强行平仓制度，将强行平仓制度与其他结算风险控制制度结合起来，将基于控制金融风险规则的强行平仓与基于期货经纪合同的约定强行平仓区分开来。厘清其公法义务的属性或私法自治的义务或权利属性，与期货法律责任准确衔接，为将来制定正式的《期货法》提供基础理论。