区别于传统暴力事实, 竞技体育暴力具有“先天”的社会宽容性, 对于诸如拳击、摔跤、橄榄球等竞技体育项目而言, 暴力是运动的魅力所在, 剥离了暴力的竞技体育就犹如黑白世界中的彩虹, 形具在, 神已散。然而, 近年来, 竞技体育暴力之风愈演愈烈, 越来越多的运动员由于遭受体育暴力而饱受病痛折磨, 断送职业生涯, 甚至失去生命, 人们蓦然发现美学和犯罪并非泾渭分明, 刑法的目光开始审视竞技体育暴力^[1]。

1 竞技体育暴力事实建构的壁垒

伴随着体育商业化、国际化飞速发展, 出于对竞技胜利、商业利益的追求, 竞技体育暴力作为一种致胜手段, 开始突破竞技规则、运动员的风险预期, 甚至是社会公众的可接受范围, 逐渐成为刑法审视的对象。然而, 长久以来, 竞技体育暴力主要依靠体育自治及民事救济途径解决, 世界不同国家对于竞技体育暴力入刑问题也存在不同规定。究其实质, 刑法介入竞技体育场域的最大难题在于打破体育自治长久以来的治理模式后, 究竟会带来运动员权益的保护还是体育产业的萎缩。因此, 讨论竞技体育刑法化问题不可避免地需要回答法律应否介入的问题。

1.1 源自事实建构合法性的挑战

体育暴力作为徘徊于美学与犯罪间的产物, 往往使得刑法的介入进退两难, 更妄言犯罪构成的直接适用。运动员的职业素养之一在于接受来自于体育竞赛所带来的消极影响, 其中一项便体现为身体的伤害, 这也是风险自负原则在竞技体育归责中的直接体现。同时, 被害人承诺、风险自负原则、免责条款的签署等给予了竞技体育暴力合法性屏障, 导致竞技体育暴力入刑之路异常崎岖。此外, 刑法适用的谦抑性也成为体育暴力刑法化不可忽视的阻碍, 因为刑法处罚手段的严苛性使其一直是社会秩序保护的最后一道屏障。一旦刑法介入体育暴力的规制, 运动员的职业风险无疑会提升, 刑法也会因为“触手”过长而饱受诟病。

囿于我国并无竞技体育暴力入刑, 竞技体育暴力成为刑法无法触及的法外地带。然而, 在国外, 刑法介入竞技体育暴力整治并非个例(图 1)。欧美等在体育治理领域较为先进的国家均确立了对竞技体育暴力行为的实施者追究刑事责任的基本原则。刑法介入竞技体育暴力得到判例法的认可, 运用刑法的力量打击竞技体育暴力行为正成为一种不可逆转的发展趋势。运用刑法的力量规制破坏性竞技体育暴力行为, 彰显了国家法律遏制体育暴力不正之风的力量。此外, 轻刑化的政策取向保障了运动员的合法权益, 有利于竞技体育运动的正常开展。

1.2 源自事实建构合规性的挑战

长期以来, 竞技体育坚持崇尚自治, 为了增加体育竞赛的可观赏性, 运动员往往被赋予法律追责的豁免权, 除了接受来自于所在俱乐部或体育局的罚款、停赛等处罚外, 其他超越自治的解决方式往往因不符合竞技体育场域内的惯习而被排除在外^[2]。然而, 随着体育暴力的病毒式蔓延, 内部救济愈发疲软, 反而成为破坏性体育暴力的“遮羞布”。

反观体育暴力民事侵权归责原则, 虽然完成了完全风险自负向重大过失的跃进^[3], 但在实践中, 法院对于重大过失的适用仍然属于“例外情况”, 无法满足运动员在遭受暴力后的民事诉求。①民事救济采取不告不理原则, 需要运动员主动提起, 但运动员在遭受暴力伤害后, 往往由于害怕致害者所在队伍和国家的报复, 或面临对手、教练员、管理层等多方面的压力而选择放弃民事救济; ②民事管辖权的确定是诉讼环节的重要组成部分, 在国际赛事中, 运动员往往来自世界各地, 由纠纷所产生管辖权的确定及法律的适用性往往会产生较大的诉讼负担, 给运动员的时间、精力、经济造成压力; ③法院在审理此类暴力侵权案件时, 不可避免地需要考量体育竞技的特殊性及联盟或体育联合会间的自治传统, 并不愿意改变传统的归责方式。

1.3 源自事实建构合理性的挑战

如果说竞技体育暴力合法性源自对暴力本身性质是否合法的叩问, 合规性是暴力之于竞技体育场域内运转机制的挑战, 那么合理性无疑考验了社会公众对竞技体育暴力入刑的接纳程度。传统刑事案件中的事实往往是实践中反复发生的、接近规范词语核心语义的或是可寻得判例指导的事实集合, 而竞技体育暴力刑事案件的事实建构不仅要考量个案, 更应慎重考量由于典型案例的缺失以及规范的有限性所赋予个案裁判的“权威性”, 即一个体育暴力案件的裁判事实建构过程, 将会开启后续无数类似案件的裁判事实建构模式, 同时, 裁判结果也将影响无数个案的裁判走向。虽然, 我国并非判例法国家, 但当在某一领域, 规范始终处于空白或混沌不清的情况, 个案的裁判结果及事实的建构过程自然具有不同寻常的意义。

2 竞技体育暴力案件中的事实特征

体育暴力等新型案件的出现直接挑战着规范适用的灵活性。若规范对事实过分关注, 竞技体育将会由于刑法的凝视而丧失自由本性; 反之, 若规范对事实置若罔闻, 体育赛场将沦为暴力释放的角斗场, 竞技文明将被湮灭。审视刑法本身, 其在2类事实建构过程中呈现“回避”态度:①涉及道德、伦理及其他部门法能够覆盖的行为, 例如吸毒、安乐死等行为虽然具备社会危害性, 但出于对自由、伦理、政策的考量, 这些属于刑法的“刻意沉默”, 系主动性的; ②体育暴力伤害行为等新型的事实, 虽然不少国家已经有针对竞技体育暴力伤害行为进行刑事惩治的案例, 但在我国体育暴力尚属法律规范的真空地带。散落于体育场域中的生活事实, 如竞技体育暴力, 教唆、销售、贩卖、服用兴奋剂等行为严重程度虽然无限逼近刑法, 却碍于“法无明文不为罪”游离于刑法门外。因此, 当谈及体育暴力事实的建构, 在刑法场域中无法寻得可直接参考的建构方式。然而, 对于竞技体育暴力的刑法审视是有必要的, 其仅仅是因为尚无先例存在, 而就事实的严重程度而言已经达到刑法问责的标准。因此, 探讨竞技体育暴力事实的特征问题, 也是对刑法适用的另一角度的思索。

(1) 事实的集中性。体育暴力集中发生在竞技比赛的过程中, 主体为参与竞技体育的运动员, 危害行为及结果大多数是围绕着对竞技胜利等利益的争夺而发生。事实被叙述的6要素落实到竞技体育暴力事实可以归结为:运动员(人物)于竞技赛场(地点)上, 在规定时间(时间)内, 出于赢得比赛、泄愤、获取不正当利益等(原因)的考量, 实施暴力(行为)而导致其他运动员受到伤害或死亡(结果)的事件。无法参与上述叙事的, 与竞技体育活动无关的生活事实因为缺乏关联性而被直接剔除, 所有法律事实的生成以及案件事实的剪裁也全部围绕着竞技体育活动的特点展开。

(2) 事实的隐蔽性。体育暴力的主观事实与客观事实均具有隐蔽性。不同于日常生活中的暴力行为, 体育暴力有着其合法性的一面, 尤其在拳击、摔跤, 甚至是篮球、足球运动中, 适当的暴力行为增加了竞技活动的观赏性, 体现了运动员之间为争夺比赛胜利所进行的智力、体力角逐, 甚至说, 暴力行为的实施是运动员或其教练员的一种“策略”, 例如NBA中的“砍霍”战术。在体育暴力过程中, 裁判者最难判断的事实应该是暴力实施者的主观故意。与此同时, 因为暴力的常见性及运动规则的庇护, 运动员实施伤害行为的程度, 即客观事实的生成同样具有隐蔽性, 因为日常生活中暴力的“有”与“无”远比体育暴力中“轻”与“重”的判断容易。因运动员长期从事高强度体育竞技, 伤病是难以避免的, 囿于体育暴力行为的隐蔽性, 运动员伤害结果的鉴定难度也随之增加, 伤害的产生究竟源自于高压的体育训练还是体育暴力的伤害, 有时难以判断。

(3) 事实的牵连性。体育领域内多数犯罪形式存在明显的牵连性, 即产业化的上下游犯罪现象。这意味着, 体育暴力裁判事实的建构可能直接影响其他案件事实的生成。以足球竞赛为例, 当我们在审视足球运动中运动员之间的体育暴力伤害行为时, 发生在足球运动前的赌球行为也似一个毒瘤, 危害着体育竞技运动的良性发展; 更甚者, 由于巨额的经济收入诱惑, 赌球的结果会直接影响体育竞技的公平性, 导致运动员故意、被动采取暴力行为而影响比赛走向。

(4) 事实的科技性。在日常生活中, 发生暴力行为的地点不可能拥有体育赛场上如此高的关注度及镜头记录, 这也就意味着, 对于事实的还原需要大量借助于科技鉴定工具、手段, 甚至涉案当事人的口供及证人证言共同证明, 具有主观性和间接性。体育暴力行为得益于科技的保驾护航、全方位高清的摄像捕捉、无限次准确的镜头回放、来自各个国家优秀裁判员的判断, 为体育暴力案件事实的来源提供了准确、全面、清晰的认定基础, 较容易地还原案件事实的始末, 力求最大限度地保证事实还原的直接性、准确性、清晰性, 而这也是体育暴力行为相较于日常暴力行为取证的最大优势所在。

(5) 事实的广泛性。①体育暴力涉及的主体来源广泛。伴随着体育的全球化发展, 奥运会、世界杯足球赛、NBA等体育活动的举办, 吸引了人们的关注。相应地, 在同一项体育竞技活动中, 来自不同国家、地区运动员同台竞技的情况更是不足为奇。主体的广泛性背后隐藏的是不同的知识结构、伦理标准、宗教信仰、道德约束、价值认同等, 其决定了在体育暴力裁判事实建构中, 主观事实建构的难题, 即认定暴力实施者主观故意标准的同一性问题。②体育暴力衍生的犯罪地域具有广泛性。以赌球为例, 随着近年来网络技术的广泛运用, 网络赌球犯罪借助这一虚拟工具大行其道, 犯罪人所在地、犯罪行为所在地、网络服务器所在地和网络服务运营商所在地极有可能不在同一国家或地区, 使得这类犯罪的涉案性具有广泛性特点。③体育暴力的传播性具有广泛性。由于体育竞技运动对胜利的追求, 某些暴力性策略或方法(如上文提到的“砍霍”战术), 会在同类体育活动中被沿用, 进而得到广泛传播, 这意味着某类体育暴力如果得不到有效遏制, 其便会以一种常态出现在赛场上, 对运动员进行持续频繁伤害。

(6) 事实的规则性。体育暴力中事实建构必须在规则的指导与遵循下进行, 规则自身的合法性赋予了体育暴力一定程度上的“豁免权”, 也是“体育自治”得以存续的基础和保障。体育竞技所遵循的规则不同于日常生活中的礼仪和道德, 甚至可以说, 部分的规则是反礼仪、反道德的。如摔跤、拳击等竞赛中, 伤害他人是一种竞技手段和竞技目的, 体育暴力是这类竞技活动的必要组成部分及魅力所在, 体育暴力的剔除意味着竞技活动灵魂的消逝。因此, 当建构体育暴力中的裁判事实时, 应给予竞赛规则以充分尊重。

3 竞技体育暴力事实的动态蜕变

事实源于生活, 对事实的研究为法律的生长提供了渐微式的动力, 新事实的探索引起了法律中心语义的断裂、变更, 促进了法律边缘语义的不断清晰, 并在不违背现行刑法规定的前提下, 根据刑法的精神与原则, 去延伸、丰盈、改良法律, 甚至基于此促成新法律的诞生, 进而增强法律对社会生活的调整能力。刑事案件裁判过程中, 事实遵循着生活、法律、案件、裁判事实的蜕变轨迹。究其实质, 竞技体育暴力案件中事实建构并无特殊之处, 其仍然需要按照传统案件中事实建构的流程, 通过与规范的互动, 从生活事实向裁判事实进化。

(1) 碎片化的生活事实。在法律规范介入之前, 裁判事实呈现为其最“纯真”的样态——生活事实。生活事实的范围无所不包:上至星体运行、地震海啸, 下至人类繁衍、跑跳嬉闹。生活事实能够为规范所制约, 同时生活事实又可以超越规范, 促成规范的废、立、存、改。此外, 生活事实是原始的, 裁判事实建构的标准以重现生活事实为基准, 但最终的裁判事实可能与生活事实发生偏离, 甚至大相径庭。生活事实发生于时空的每一分、每一秒、每一个角落。在众多的生活事实碎片中, 仅有少数部分能够进入竞技体育场域, 与人类的竞技体育运动发生关系, 诸如运动员进场、热身、赛后接受采访等。其中又仅有极少的部分最终由于影响了国家、社会或他人的利益而进入刑法的视野, 蜕变成竞技体育暴力案件刑事裁判事实。

(2) 抽象化的法律事实。法律事实是对生活事实的规范化、结构化、价值化、类型化, 是人们将生活事实中足以影响国家、社会、他人利益的部分剪裁整理所类化的事实模型, 是基于经验及社会秩序对生活事实的一种总结与预测。例如, 竞技体育场域内的商业贿赂、赌球、观众恶性伤害事件等会因为触犯刑法而集合成体育场域内的法律事实。与生活事实相比较, 法律事实可以更为直接地被理解为一种“评价”, 与“竞技体育暴力事实到底是什么”相较而言, 法律更加关心的是“竞技体育暴力事实应该是什么”。

(3) 具体化的案件事实。案件事实既是对生活事实的遵从, 也是超越。在刑事司法裁判中, 各个诉讼主体通常根据自身的利益追求选择生活事实的碎片, 拼凑成有益于自身的案件事实, 而裁判者根据自身的专业、经验、逻辑评价个案事实与法律事实的契合度, 进而评价个案事实在法律上的重要性。在竞技体育暴力案件中, 裁判者需要比对体育暴力与传统暴力的本质特征, 进而得出个案中的暴力法律评价标准及惩治尺度。

(4) 实践化的裁判事实。裁判事实是司法机关确认的, 落实于裁判文书中的事实, 具有主观性、实践性、权力性及已证性。裁判事实是一种规范性的生活事实、个案化的法律事实、叙事化的案件事实。裁判者首先需要犯罪要件、要素与体育暴力事实进行比对、分析, 以获得将该案件事实涵摄于相应犯罪构成之下的正当根据; 其次, 裁判者需要考量结论对社会产生的影响, 并将此种考量最终落实于判决中, 裁判文书不但使裁判事实成为文本化事实, 也促成了规范的事实化。

4 体育暴力案件的事实建构路径

米勒曾将规范与事实间的互构形容为“眼光的往返流转”^[4], 竞技体育暴力裁判事实的建构亦不例外。刑法的介入应是审慎的, 以确保在流转中完成裁判事实建构的合法性、合规性及合理性衡量。

4.1 从一般到特殊的实践归纳——裁判合法性的真意探寻

在刑事裁判的众多思维模式中, 演绎推论最受裁判者青睐, 即通过演绎完成规范与事实的对接, 得出“必然性”结论。因为演绎推论是对确定命题间的判断, 大小前提均为形式化的确定性命题, 所以当刑法规范处于形式不确定时, 演绎推论便失去了应有的效力, 导致事实与规范在体育暴力等新型、疑难案件中不能自动完成对应。对此, 可采用类型思维进行规范与事实的互构, 运用经验、逻辑建构适于裁判的大小前提, 而犯罪构成作为不法行为的类型, 能够充当规范与事实的调和点, 共同生成结论^[5]。选择类型思维对体育暴力事实进行建构需要比对者的诸多投入, 因为“实践理性并非某种单一的分析方法, 甚至也不是一组相关联的方法。它是一个‘杂货箱’, 里面有掌故、内省、想像、常识、设身处地、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、经历、直觉以及归纳”^[6]。当我们将目光从传统暴力流转至竞技体育暴力过程中, 目光所及范围从传统生活场域向竞技体育场域限缩, 默默地完成从一般到特殊的理性回归。

解决体育自治与外部刑法规制之间的矛盾, 应厘清体育场域与刑法场域的界限, 对于同时隶属于竞技体育场域及刑法场域内的惯习, 遵从竞技体育惯习优先于刑法场域惯习的方式, 免除暴力行为的刑事责任^[7]; 对超出体育场域惯习, 渗入刑法场域内的体育暴力行为, 应追究刑事责任。至此, 在明确区分惯习标准时, 竞赛规则的地位至关重要。在竞技体育场域内, 竞技规则往往具备“先规范性”, 它严格界定了竞赛的主体、地点、时间、流程、胜负评判标准等内容, 是体育场域内主体共同遵守的规则, 因此在考量体育暴力事实建构的过程中, 作为大前提的“规范”, 不能忽视“规则”之于事实建构的特殊意义。

4.1.1 事实建构范围的限定

运动员竞技体育暴力的主体和地点较容易划定。主体通常指具有正式参赛资格, 直接参与竞技体育的运动人员。据此教练员、裁判员、观众等竞技体育参与主体被剥离在外; 地点则严格限制在竞技规则制定的赛场之上, 从而将运动员场下以及竞赛时间之外实施的暴力行为排除。

关于体育暴力事实建构时间范围的确定存在一定难度。体育暴力案件的事实建构需要遵循竞赛规则, 而竞赛规则的生效时间起于竞赛开始、终于竞赛结束, 因此, 进入体育暴力案件的事实同样具有时间限定。竞技比赛中的暴力行为因为规则的确认而进入竞技体育场域之内, 而竞赛时间以外的行为则因为失去规则的庇护无法构成体育暴力案件中的事实, 即不能成为裁判事实建构的材料。换言之, 如果危害行为发生在竞赛过程之外, 那么其不能成为体育暴力的案件事实。竞技体育的开始通常以哨声、枪声、裁判员的明示等为标准, 易于确认, 但赛后的时间的认定稍显复杂。是否只要竞赛终结的时间一到, 后续所有的行为都被排除成为体育暴力案件的事实来源资格？答案是否定的。发生于赛后的体育暴力行为应作实际判定, 即如果可以被认定是竞技行为的合理延续, 其依旧能够作为裁判事实的组成部分。例如, 在NBA比赛中, 终场哨声响起之后, 一方运动员因跳起争球造成对方球员的重伤行为, 如果该行为在哨声响起之前已经发生, 而后续的伤害是争球行为的合理延续, 那么伤害的行为被认定为行为的连带或延续, 仍然受到竞赛规则的庇护, 自然可以受到刑法规范的问责, 相应的事实仍能构成体育暴力伤害案件中事实建构的素材。

4.1.2 事实建构内容的限定

体育暴力伤害案件的事实内容, 即能够突破竞赛规则保护的藩篱, 进入刑法问责范围的事实内容。在上述的事实成立主体、地点、时间中, 大致划定出了进入体育暴力伤害案件事实的时间及空间范围, 但事实达到何种程度才能被认定是刑事案件事实, 是直接影响到犯罪成立及体育自由与惩治犯罪之间紧张关系的重点。因此, 对于内容的限定, 需要审慎而全面, 而对于事实内容的限定, 仍然以暴力行为是否符合竞赛规则而进行不同划分, 即分为符合竞赛规则的行为事实和不符合竞赛规则的行为事实。

(1) 对于符合竞赛规则而造成对方伤害或死亡的行为事实应当尊重社会相当性理论, 排除其刑法问责性。竞赛规则是全体参与者共同认可并遵守的行为准则, 是针对竞技体育运动作出的合理规定。出于对运动员人身保护与运动观赏性的平衡考量以及对竞赛规则的尊重和信任, 运动员在竞赛过程中虽然在外在上完成了刑法囊括的犯罪表现方式, 但处于规则的保护可以推定其在行为中履行了“必要的注意义务”, 因为我们无法苛责运动员在高强度的竞赛中去考量规则之外的注意义务。否则, 规则的设立将形同虚设, 无法为运动员带来人身、心理保护的同时, 竞技体育运动将因为运动员的担忧而丧失观赏性。据此, 运动员遵守竞赛规则而实施的导致对方伤害或死亡行为的有责性因为竞赛规则的认可而遭到阻却, 刑事责任不成立。

(2) 对于违反竞赛规则而造成对方伤害或死亡的行为事实, 不应一味地排斥刑法适用。无论体育竞技场域多么特殊, 其仍然隶属于社会生活的范围, 不应成为法律适用的法外地带。一方面, 一味地追求体育自治或是通过民事手段寻求运动员的人身保护并不能遏制愈演愈烈的赛场暴力之风, 反而使得暴力成为寻求胜利或商业利益“合法化”的方式, 即支付部分运动员禁赛、罚款等“合理”对价便可随意采取的策略化行动。规则不再是体育场域内活动主题的“圣旨”, 因为违反竞赛规则所支付的对价完全在其承受范围之内。另一方面, 刑法的谦抑性在于刑法应保持审慎而理性的态度介入社会生活的治理中, 对于违反竞赛规则而产生的伤害行为, 刑法应当作出区分评价。刑法对于体育自治或民事途径救济乏力的行为应当予以评价^[8]; 对于一些违反竞赛规则而造成的轻微伤害案件, 其应尊重体育竞技的特殊性采取“回避”态度, 否则刑法的触角过长只能造成竞技体育发展的偃旗息鼓之势, 所有参与主体因担负过重的风险责任而显得“小心翼翼”, 竞技体育的观赏性将大打折扣^[9]。刑法惩戒的对象应为运动员以伤害对方身体为目的, 故意违反竞赛规则造成对方轻伤以上的行为。

真正的立法动因扎根于生活事实之中, 根植于适用者的不断尝试之中, 蕴藏于事实的合理秩序之中。脱离了生活事实, 语言的开放结构并无实践意义, 而仅仅滞留在概念的层面之上, 无法与实践进行互动。法律规范若只谈文字、精神、共识、主观、公益, 忽略事实合理秩序的诉求, 就会沦为少数人的思想游戏, 失去了成为社会绝大多数人遵守规范的基础。法律的真正使命在于运用, 而法律的运用过程便是规范与事实的互动过程。竞技体育暴力裁判事实是刑法法律事实的实践再加工产品, 是在被竞技体育规范、规则解构的事实与被事实解构的规范、规则中互动而成, 落实由一般到特殊的事实建构方式, 裁判事实的生成才能反击合法性的声声质问。

4.2 从形式到实质的理性渐进——裁判合规性的影响性评价

对于裁判事实的建构而言, 其经历了从形式到实质的考量过程, 而在此过程中, 必不可少的是裁判者对判决发生后对社会秩序影响的考量, 体育暴力刑事裁判亦不例外。体育竞技具有全民性, 对于一个案例的裁判往往会引发社会的关注, 如何权衡个案裁判与社会秩序, 成为体育竞技刑事裁判不得不面临的难题, 在此过程中, 事前分析法促成了裁判事实从形式迈向实质。

例如, A走进了一家银行, 意欲抢劫。A挟持了银行中的一位顾客B, 进而胁迫银行职员C将银行抽屉中的全部现金交给自己, 否则将开枪杀死B。C拒绝了A的要求, 顾客B被A枪杀, 最后, A被抓获。案件发生后, 被害人B的家属起诉了银行, 认为银行职员C应当将现金交给A。如果仅仅基于个案立场, 第一出发点是财产价值和生命价值的博弈, 因为不幸已经发生, 法律无能为力, 法律唯一能做的就是对损害的承担进行重新分配, 让应承担责任的人进行赔偿, 即让银行对被害人B的家属进行赔偿。此种方法是典型的事后分析法, 是基于个案发生之后, 以弥补损失和定纷止争为第一要务的裁判思想。但若法院最终判决银行赔偿B的家属以经济赔偿完成对本案的纷争, 那么在判决发生后, 会引起怎样的社会连锁反应？①其他法院再遇到相同或类似案件后, 均会以该判决为参考, 认为银行拒绝将现金交给劫匪而至顾客死亡的行为违反了法律规定, 构成一种法律上的归责事实, 银行将为此对顾客家属进行赔偿; ②银行再遇到相同或相似的情景时, 会主动或配合性地将现金全部交给劫匪, 以避免被被害人家属起诉并赔偿损失, 因为其败诉的风险因前述案件的判决而变成了一种高概率事件; ③对于劫匪而言, 虽然其未必会直接了解该判决的具体内容, 但其会发现只要他挟持了银行内的顾客, 银行的工作人员就会将现金交由他。

以上分析是事前分析法的进路, 即站在判决发生之前, 拟制判决发生之后将会引起的利益博弈与社会秩序的变更。判处被害人家属胜诉虽然进行了财富的重新分配, 但有可能引起更多的人被劫持; 判处被害人家属败诉, 虽然对被害人及其家属而言有失公允, 但进行了财富的创造, 因为其可能会避免更多的劫匪产生想要通过劫持人质而抢劫银行的动机。对此, 美国伊利诺斯州最高法院认为:“在这类特殊的案件中, 判决的结果可能显得无情、不公正, 但是, 如果不如此判决, 就等于鼓励更多的犯罪分子采用类似暴力手段, 在将来也就无法保护更多的顾客, 这种后果是我们无法承担的。”这对竞技体育暴力案件的裁判同样具有参考价值。在绝大多数案件中, 事实与规范的契合贯穿着整个案件裁决的过程, 即案件裁决始于事实与规范的糅合, 终于事实与规范的互构完成。但在少数案件中, 事实与规范的互构完成并不意味着裁判的终结, 贯穿裁判者思想的是“反面功利论”——避免多数人的不幸远比创造大多数的幸福更加具有普遍意义。

运动员采取体育暴力的原因有很多, 例如:出于赢得比赛的目的, 为获取巨额经济利益而故意选择恶性伤害行为; 被对手的不当行为激怒, 无意识地自我保护动作引发的伤害行为等。如果运动员具有主观故意做出严重伤害行为导致对手出现轻伤以上的危害结果, 而致伤者仅仅受到警告、禁赛、经济惩罚等措施, 那么其向运动员、教练员、赞助商等竞技体育场域参与者所传递的信息是体育领域允许通过较低的对价获取其想得到的预期利益^[10]。竞技体育暴力的恶性在经济利益的驱动下成为一种快捷的、合法的选择, 而更多的运动员为避免自己沦落为暴力的受害对象, 更倾向于选择先发制人, 以保全自身健康和获取预期利益。

基于此, 不同裁判事实建构的影响不在于对法律的调整、解释、修改、废止, 而在于今后被告人在面临相同事实时行为的动因。即在判决发生后, 被告人可能并不知晓该项判决的结果, 但会从社会的倾向性行为中发现, 法律不会容忍非必要体育暴力行为。这类生活事实的反复发生会遏制被告人在竞赛中采取恶性暴力的动因, 最终遏制此类恶性犯罪。在该项进程中, 我们并不需要法律作出变动, 裁判事实在建构的过程中, 怀揣着人们赋予它的价值取向, 潜移默化地影响规范所起到的评价、预示作用。

综上, 在进入审判程序后, 法官需要通过对证据的审查和聆听控诉双方对事实、规范的建构意见, 在此过程中, 可能会出现事实建构、打破、重构、再建构、再打破、再建构的循环往复过程; 但总体而言, 事实的建构遵循着由形式至实质的过程, 最终确定成具体、精致的裁判事实, 随同裁判规范的建构一起落实至裁判文书中。

4.3 从客观到主观的逻辑考察——裁判合理性的事前评估

行为人进行犯罪活动的顺序通常是先具备主观过错, 再发生客观行为。然而, 当事后还原并评价行为人的犯罪行为时, 裁判者却惯于采用从客观到主观的逻辑考察模式, 这在体育暴力事实建构中尤为明显。竞技赛场充满未知性, 运动员在竞技状态中往往容易滋生冲动行为, 特别在暴力竞技运动中, 主观支配下的客观行为往往具有瞬时性, 难以界定行为人实施暴力行为时是出于故意还是过失^[11]。因此, 在评价竞技体育暴力时, 需要采取由客观到主观的逻辑顺序, 因为客观的行为通常可以通过证据进行固定, 便于记录和观察, 而主观的确定能够依赖于客观行为的性质、特点加以确定。囿于体育竞技领域的特殊性, 在考量行为人主观心态时, 除了依据客观行为加以判断外, 还需要综合以下因素。

4.3.1 社会伦理的范围

如果严格按照罪刑法定的标准, 社会伦理似乎不应进入事实的建构过程之中, 毕竟裁判事实的规范性应当排斥非法律因素的渗入, 然而, 裁判事实的最初面貌是生活事实, 即裁判事实是源于生活的。在裁判事实被确定和公开后, 裁判事实又反作用于生活, 直接挑战着社会对于法律的认知和对于正义的诉求。社会伦理渗入到裁判事实往往是在社会对裁判结果持否定意见时。由于裁判结果有悖于人们对于法律的期待以及正义的理解, 民众开始自发地对判决结果进行问询、声讨, 甚至反抗。

社会伦理是如何介入裁判事实的建构, 通过“恶意告密者”案予以阐述。1944年, 一位德国士兵甲在执行任务期间, 回到了家里, 并对其妻子乙表述了一些对希特勒和纳粹党的不满。而后不久, 乙就将甲所言报告了纳粹党, 原因在于乙因与丙一起生活而想借此机会除掉甲。如其所愿, 甲最终被军事特别法庭判处死刑, 但由于种种原因并未被执行。纳粹倒台后, 乙因设法使甲遭受囚禁而被审判。乙坦言, 根据当时的法律, 其告发甲的确有法可依, 其只是揭发罪犯, 不应受到惩罚。公众对此并不认同, 认为其主观背弃了夫妻忠诚义务, 而法院最终以判决的方式顺应了伦理倾向。

在裁判事实的建构过程中(甚至在裁判事实建构之后), 公众的伦理情感从未远离, 其出于对正义的诉求, 甚至出于直觉在感知、预测、评价着裁判结果。公众对于不同竞技体育运动所应当涵盖的暴力程度有不同的预期, 例如台球、冰球、高尔夫球等项目, 暴力所引发的致害可能性较低; 自由体操、赛马、赛车、羽毛球等的致害行为多数源于运动器材操作不当、环境干扰等因素, 暴力因素渗入较少; 篮球、足球、橄榄球等属于暴力性较低的项目, 暴力并非主要构成部分, 但在运动中难以杜绝; 拳击、散打、柔道等项目由暴力组成, 核心看点亦在于暴力的使用, 暴力美学在此种运动中发挥得淋漓。基于此, 在建构竞技体育暴力事实前, 应当综合竞技的性质、内容及暴力所衍生的后果判定刑法介入的界限和实施建构的尺度, 提升事实建构的可接受度。

4.3.2 价值判断的标准

谈及裁判事实的主观建构, 不得不承认, 即使接受过数年法律专业训练的法官仍然会带有明显的个性化特征, 每个人都会拥有不同于他人的价值判断标准, 法官亦不例外。有些价值判断一般情况下不会影响裁判事实的建构, 例如, 认为左手的灵活性大于右手、米饭比馒头好吃、常洗头有益于健康等, 而有些价值判断则会影响到裁判事实的建构, 例如, 在A男故意杀害B女的案件中关于男尊女卑的价值判断, 在黑人C盗窃了白人D的钱包案中关于种族歧视的价值判断等。

那么, 应当如何限制法官的价值判断, 或为法官的价值判断设定一个基点、参考模式、统一标准呢？“法律上的判断以裁判众人之事为其特点, 它自始必须以共识的标准为基础”^[12]。①共识的存在论基础是差异性的共存。没有差异, 何谈共识？共识并非对差异的纯粹否定, 相反, 其以价值多元化为存在基础, 是对自我关系和他者关系的理性思考。②共识的方法论原则是公共性的平衡。无论将共识性的标准放置于一个民族、一个国家还是一个世界内, 获取共识的途径均系对绝对主义与多元主义的超越, 系横跨于政府与个人之间, 穿梭于公共领域与个人领域之间的, 人们需要平等地、批判性地去审视和监督。③共识的政治前提是社会的公序良俗。这个“社会”应作广义理解, 即使身处不同的社会中, 拥有不同的公序良俗标准, 但只要能够保证主体在平等、民主的秩序中共处, 共识的达成便具有了良好的政治基础。

竞技体育是世界性的, 即便国别、语言、习惯不同, 也拥有同样的体育价值追求。“金牌至上”的价值目标不应当成为暴力泛滥的“鼓风机”, 无论是“更快、更高、更强”的奥林匹克格言, 还是相互理解、友谊、团结和公平竞争的奥林匹克精神, 都向世界传递着竞技体育所应遵循的精神内涵。裁判者在进行竞技体育暴力事实建构时, 也应深谙竞赛精神和规则, 明晰竞技体育暴力与传统暴力的最大区别在于行为者实施竞技体育暴力的前提是“无合理依据”以及“违背了体育精神”。

(1) “无合理依据”是指暴力行为的实施不具备正当性, 或者暴力非正当行为(基础行为)的附带或连带性行为^[13]。例如, 在篮球比赛中, 双方分数悬殊的情况下, 比分落后一方在比赛临近结束前, 通过严重暴力行为制造犯规或在防守时恶意暴力伤害无球运动员均属于不具备正当性的暴力行为。再如, 在足球比赛中, 运动员间会在抢球中发生相撞、绊倒、踩踏等伤害行为, 守门员可以由于扑救足球而受到来自对方运动员的伤害。如果上述行为系因为正当的基础行为而引发的连带行为, 不具备独立的评价依据, 那么即使该行为造成对方运动员轻伤以上的后果也应对其免除刑事责任。如果伤害行为缺乏正当行为作为基础, 例如运动员在无球时忽然袭击守门员或将穿着钉鞋的脚踩向对方球员, 那么此行为应当受到独立评价, 因为其不具备正当化基础, 不应被视为某一行为的附属行为。

(2) “违背了体育精神”可以归结为以下两方面:①运动员实施的伤害行为系出于主观故意, 不具有正当性。以拳击比赛为例, 一方运动员攻击对方的部位多次被确认为无效, 其却出于愤怒、报复、伤害等目的, 仍然以伤害对方为目的多次击打, 便可以认定其具备主观故意, 因为其实施的行为已经不再服务于争夺竞赛胜利的目的, 而单纯想要伤害对方身体, 其已经背离体育精神, 无法受到规则保护。②暴力所造成的结果远远超出运动员合理预测范围^[14], 同时无法被体育精神所涵盖。运动员参与竞技体育运动前, 出于多年的训练培养, 对自身所要参与的体育活动的规则、目标和可能遭受的风险均十分熟悉, “被害人同意”理论正是基于此对体育运动中的部分风险进行合理化评价。若造成的伤害远远超过运动员合理预期, 且此种伤害的产生不符合竞技体育精神, 那么对于此种由运动员实施的, 以故意伤害或杀人为目的严重暴力行为, 应当给予刑事处罚。

5 结束语

由于规范空白、模糊、适用困难等, 体育暴力案件的事实建构总显得“小心翼翼”:事实的建构无“先例”可寻, 且事实建构的影响可能波及待决案件外的1个或数个领域, 因此, 竞技体育暴力事实建构问题更加需要综合规范与事实, 目光始终徘徊在两者之间。通过对事实特点的归纳找寻可以适用的规范文本, 再以规范文本为出发点, 思考事实建构的方式, 事实的建构始终遵循犯罪构成要件的要求, 犯罪构成中的要件标准又需要考量事实的特殊性而渗入其他特殊的规则。总之, 规范与事实并肩前行, 任何一方的偏失、独行均会造成理论与实践的脱节、法律效果与社会效果的失衡。