2018年12月23日，《民法典侵权责任编（草案）》提请十三届人大常委会第七次会议第二次审议。二审稿明确了自甘风险规则，规定“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外；活动组织者的责任适用安全保障责任的规定”。这再次引起社会对自甘风险的热议。此时正值“上海某中学体育课伤害案”二审宣判之时。该案一审法院认为，各方无过错，由当事人三方分担民事责任；二审法院认为，同学无责，学校有责。此案的判决正好为自甘风险拟入法的讨论提供了素材。有媒体就此判决以“法院要都这么判，校园体育还怎么干？”为题发表评论，有人跟帖发出了“体育老师这工作没法干了”的哀叹。2019年8月，《民法典侵权责任编（草案）》三审稿对二审稿中的自甘风险规定进行了调整。审议稿指出：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。如果活动组织者为学校等教育机构，应当适用学校等教育机构在学生受到人身损害时的相关责任规定。”三审稿“上会”时，正值《国家学生体质健康标准》测试期，在此期间发生了多起学校体育活动中的伤害事故。2020年5月28日举行的十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），其第1176条明确了自甘风险的适用，但由于只进行了原则性规定，且对学校体育自甘风险进行了模糊处理，因而再次引起热议。面对此现象，体育法律界理应深入思考。

1 自甘风险本义辨析 1.1 自甘风险之法义

自甘风险的英文为assumption of risk，中文一般翻译为自甘风险、自冒风险等。从学界和法律实务界对该词的引用情况看，大多认为用自甘风险较为贴切。从中文字面看，“自甘”即自己心甘情愿，而“风险”则可解释为某一特定危险情况发生的可能性和后果。因此，自甘风险的中文字面意义是：行为人自己在对某一特定危险情况发生的可能性和后果（风险）有所认知的前提下，仍然自愿参与其中，并自愿承担可能发生的损害后果或甘愿（心甘情愿）承担风险之后果。

自甘风险多在法学语境中出现，是法学专用术语。因此，在关于自甘风险的研究中，不仅需要关注其字面含义，更应关切其法律内涵。学者们认为自甘风险源自罗马法格言“Volenti non fit injuria”，可译为“对自愿者不构成伤害”^[1]，并认为其是英美法系中的自甘风险，意思是“如果一个人自愿从事一项危险性的工作，那么他就不能因此危险而造成的自身伤害请求赔偿”^[2]。如果进一步分析则可认为它主要包含2层意思：①作为故意侵权抗辩的受害人同意；②作为过失侵权抗辩的自甘风险。当然也有一些不同意见，如赵毅^[3]经考证后认为，“将Volenti non fit injuria理解为英美法系中的自甘风险并不准确”。英国法学界将自甘风险定义为“如果原告意识到危险而又去面对这种危险，那么他不能因为这种行为所造成的损害要求得到赔偿”^[4]。在这一定义的阐释中明确了构成自甘风险需满足以下4个条件：原告对危险的发生有意识；原告意识到危险的存在后仍有行为去面对该危险；发生了损害的结果；行为与损害之间存在一定因果联系。美国《侵权行为法重述（第二次）》第496A条则将其定义为“原告就被告的过失或者不计后果行为而导致伤害的危险自愿承担的，不得就该伤害请求赔偿”^[5]50。该条款从原告对风险的认知程度、原告做出行为选择的自由意志以及适用的法律效果等3个方面对自甘风险进行了进一步释义。而德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔^[6]认为，风险自负涉及原告知道或至少应该知道自己所介入的风险，因此，不能因风险的实现而主张权利进行抗辩。

关于自甘风险的内涵，虽然在学界还存在较大争议，但一般认为其包含2层核心内涵：①存在由潜在的原告承担损失、伤害或损害的行为或情况；②它是承担损失、伤害或损害的人不能向造成这些损失、伤害或损害的对方提起诉讼的一个法律原则^[2]。就其法律性质而言，自甘风险就是一种抗辩权或抗辩事由。

1.2 自甘风险发展之流变

自甘风险源于罗马法的古谚语，勃兴于18、19世纪的工业革命，又因被用于产业工人特别是从事高危工作而遭受人身伤亡的索赔案件中，产生了负面影响，激化了阶级矛盾，使其在社会要求企业承担更多社会责任的“声浪”中逐渐衰落。

学界一般认为，发生在英国的“Priestley V. Fowler案（1837年）”是确立自甘风险规则的原点^[7]。审理该案的法官认为，“雇主并未逼迫雇员在为其工作时去冒险，且雇员比雇主更能合理预见风险的存在，因此雇员在对待可能会造成损害的工作任务时，完全可以通过意志来表达拒绝，法律不能要求雇主对雇员有超出对自身的合理注意义务”。案件裁定雇主不承担责任。之后，自甘风险规则经过一系列类似案件的裁判而固化，成为雇主在工伤事故中免责的重要抗辩事由，且在其后百年发展历史中还被拓展到其他领域。

19世纪后半期的英国开始关注工人的基本权利问题，从而引发对自甘风险规则适用的反思，并在《雇主责任法》（1880年）中对自甘风险进行了限制，甚至在《劳工赔偿法》（1897年）中废止了自甘风险在劳工赔偿案中的适用。美国与英国的情形相差无几，19世纪末，美国也开始重视工人在工业事故中的赔偿权问题，人们开始意识到在雇佣关系中适用自甘风险规则也存在问题，马里兰州首先出台了《劳工赔偿法》（1902年），该法拒绝自甘风险规则在雇佣案件中适用。之后的《联邦雇主责任法》修正案（1939年）也明确了“当全部或部分由雇主的高级管理人员、代理人或雇员过失造成伤害或死亡时，不得认定雇员自甘冒险”^[2]。此后，自甘风险作为一个重要的抗辩事由在英、美等国的雇佣关系案件中逐步退出历史舞台。需要指出的是，这种退出并不意味着自甘风险规则的消亡，事实上，该规则只是从劳动法领域退却而进入侵权法领域。

自甘风险规则在大陆法系国家少有明确适用的法律条文，但可在一些特别法中偶尔见到类似于自甘风险的描述，也可看到法官通过对成文法中诚信、“禁反言”等原则的解释体现出与自甘风险意思相近的“法言法语”，从而构成实质性的侵权行为抗辩事由。我国的《民法通则》《侵权责任法》等法律对自甘风险规则的适用虽未明确规定，但在一些体育伤害案件的判决中也能寻觅到与自甘风险意思相近甚至直接采用自甘风险进行表达的判例，法学界及法官对体育伤害案件中的自甘风险规则并不排斥，只是在追责时多用公平责任原则。由此可见，在大陆法系国家，自甘风险已然成为一个被接受的合理的抗辩事由。

在梳理自甘风险发展流变时，也发现一个有趣的现象。侵权责任理论从20世纪初到70年代的近70年中，由于战争及社会经济发展的波动和急剧萎缩，社会财富无法承担侵权事故责任之重负^[8]，动摇了侵权责任扩张理论的物质基础。一些侵权法学者和法院不得不重新审视侵权责任扩张主义，盛极一时的以损失分担为主的社会责任模式的侵权责任扩张理论被倾向于个人责任的侵权责任理论所取代，从而演绎了侵权责任理论的反转。自甘风险又被认为是既能关照当事人的个人行为或个人责任，又能对原告责任发挥制裁功能的侵权责任规则。之后，随着自甘风险规则的复苏，并适用于娱乐、运动领域，开启了自甘风险规则适用于体育伤害侵权的“新篇章”。美国纽约和加利福尼亚州的法院都认为自甘风险规则在娱乐运动侵权中是被告完全免责的重要依据^[9]。

自甘风险规则经历了几度沉浮：从最初在工业革命时期的雇佣关系案件中被推崇，到社会责任思潮影响下的消减消亡，再到被引入侵权法一般领域并充分发展，以及到现今所遭遇的比较过失之冲击。毋庸置疑的是，自甘风险已成为根深蒂固的伤害侵权的抗辩事由，如同“约定必须信守”“不得自相矛盾”是基本的法律规制一样，其作为一项侵权行为的抗辩，无论是在大陆法系还是在英美法系中都已被确立^[10]。自甘风险既存在于法官造法中又存在于特别立法中，既存在于过失责任中又存在于严格责任中^[5]609-610。

1.3 自甘风险与其他相关规则之辨析

与自甘风险联系最为密切、最相近的概念主要有受害人同意和过失相抵规则。有学者认为，完全可用它们涵盖甚至取代自甘风险规则的适用范围。事实上，它们之间只是在某些构成要件和适用范围上有重合交叉之处，但在本质上存在差异，因而并不能相互覆盖或取而代之，其具有不可替代性。

1.3.1 自甘风险与受害人同意

受害人同意是指“受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿”^[11]其也被译为“受害人允诺”“受害人承诺”等，是侵权法体系中重要的免责事由。

自甘风险与受害人同意通常被现代侵权法认为都是由罗马法规则演变而来的2个规则，二者先天具有一定的相似因素，都是明知风险存在而为之，且在该伤害实现时加害人能以此为由减免加害人自身的民事责任。但它们存在以下本质上的区别：

（1）面对风险的确定性不同。受害人同意面对的风险是一种确定的损害，而自甘风险面对的风险具有不确定性。病人同意医生手术的行为（签字）是一种排除医疗事故前提下对医生医疗行为所产生的伤害结果的事先同意，其伤害的出现具有一定的必然性，多属于受害人同意。而在校园篮球比赛或游戏中，运动员或直接参与人所面对的伤害风险只是一种可能性，有可能不会发生，具有不确定性，属于自甘风险中所面对的风险。

（2）所针对的侵权行为不同。受害人同意主要针对故意侵权行为，而自甘风险主要针对过失侵权行为。德国著名学者克雷斯蒂安·冯·巴尔就曾在其著作《欧洲比较侵权行为法》中指出，“受害人同意实际上不可能发生在过失侵权责任中，因为对未知的将来时间很难谈得上同意，只要我尚不知道具体会发生什么，则即使是有意识地接受了风险实际上也希望它不要发生；换句话说，实际上我是不同意伤害结果的”^[11]。

（3）同意的内容不同。受害人同意中的同意是处分已经预知的明确、具体的损害，属于故意招致某种危险；而自甘风险规则中的同意，受害人仅是自愿从事某项具有风险的行为，在主观上受害人并不希望产生风险，意识上并不认可侵害结果的发生，仅是“承受某种风险”而已^[12]。

（4）对受害人主体的要求不同。受害人同意在本质上属于一种法律行为，必须符合相应的生效要件，在其理论中要求受害人必须具有相应的民事行为能力；但自甘风险规则只需冒险的受害人在主观上明知或应知其行为可能带来的风险，而对主体的民事行为能力则未提出明确的规定和要求^[13]。

1.3.2 自甘风险与过失相抵

过失相抵规则是指“加害人与受害人对损害结果的产生都负有一定过错，通过考量双方的过失比例来确定侵害人和受害人各方应当承担责任的比例的制度”^[14]。它与受害人同意和自甘风险都是侵权法中的一种抗辩事由。虽然在司法实践中，过失相抵制度与自甘风险制度具有相似的应用效果，但二者的差异也十分明显，主要表现在以下方面：

（1）理论渊源不同。过失相抵源于比较过失理论，是一种损害责任赔偿规则，并以公平责任原则为理论基础。当受害人和侵权人双方对损害结果发生均有过错时，在责任分配时应出于公平考虑，受害人应承担对自身过错造成的损害责任，而不应将该损害转嫁于侵权人。自甘风险之理论基础则源于意思自治，是受害人在自由意志下选择存在风险的行为，在尊重受害人自由意志的同时，受害人也应对该行为负责，从而产生免除侵权人责任的效果。

（2）对风险的认知程度不同。过失相抵规则重点关注的是受害人（原告）的过错范围及其对损害结果产生的影响，其目的是为最终责任分配服务，对受害人是否对风险有明确的认知并无明确要求。而在自甘风险规则中，受害人是否“知道”风险是自甘风险规则的重要构成要件。

（3）法律后果不同。设立过失相抵制度的直接目的是最终分配当事人各方的损害赔偿责任，其法律后果不是免除某一方当事人的侵权责任，而仅是根据当事人各方过错程度相互抵消一部分赔偿责任，从形式上减轻赔偿责任，更不是作为侵害人免责的事由。自甘风险则是一种违法性阻却事由，被告一旦以自甘风险为事由成功抗辩，其行为将不构成侵权法意义上的“侵权行为”，其法律后果是被告对损害结果无须承担经济及法律责任。

（4）制度援引的方法不同。被告以自甘风险抗辩，需由被告方在案件审理过程中主动提请，法院及法官无权主动适用自甘风险规则。过失相抵制度的适用则在法院及法官的职权范围内，无须当事人提请而由法院及法官直接援引，以分配当事各方的责任比例。

2 自甘风险规则在学校体育伤害侵权中的适用 2.1 不同类型的自甘风险在学校体育伤害中的适用

学校体育伤害中根据意思表示的不同方式，可将其分为明示和默示2种不同类型的自甘风险。

2.1.1 明示自甘风险的适用

明示自甘风险是指在损害结果发生之前，原告（受害方）以明示之方式（签署书面合约、达成口头约定等）告知被告（加害方）自己愿意承担特定风险及其后果。

我国学校体育中的明示自甘风险并不多见，主要表现在学校体育场地对外开放、高危险性运动项目（攀岩、野外登山、水上运动、搏击类运动等）、高水平运动队、具有一定竞技水平的学生运动竞赛等情形中，且一般出现在学校或教育主管部门起草的相关“免责条款”之中，以规避法律责任，其对象是具有完全行为能力的高年级学生，免除的也仅是学校或教育主管部门的责任，而体育参与者之间的责任少有涉及。

明示自甘风险是自甘风险规则中最为典型的类型，无论从自甘风险规则的理论基础还是从合同法的视角看，只要“明示”的内容和表现形式有效，其法律效力及适用性也就非常明确。具体而言，明示自甘风险是否有效适用，是否能成为学校体育伤害侵权的抗辩事由，只需从以下几个要件考察：①主体上要求订立免责合约的当事人均具备相应的民事行为能力；②合约条款具体、明确、清晰告知当事人的免责行为；③合约是当事人真实的意思表示；④免责合约的内容不违背法律的强制规定及公序良俗。^[13]

2.1.2 默示自甘风险的适用

默示自甘风险是指“由于自甘风险行为人的某种特定行为而使得旁人可以推定行为人有自愿承担风险的意思存在”^[15]，亦即通过原告的行为推知其自愿承担风险^[16]。根据被告在侵权案中是否存在过失，可将其分为基本型默示自甘风险与派生型默示自甘风险2种，或分为主要的默示自甘风险和次要的默示自甘风险。从收集到的大量案例看，学校体育伤害侵权案件主要属于默示自甘风险，也是本文的主要研究内容。

（1）基本型默示自甘风险。基本型默示自甘风险是指原告自愿与被告形成某种关系，知道其中存在某种固有的但通常被接受的风险，且知道被告不会保护他免于这种风险^[17]，也可将其简单地理解为“非由被告过失造成的危险”。这种自甘风险在学校体育伤害中最为常见，其关键核心是由体育运动项目固有的风险造成的损害，由受害人自行承担伤害结果^[16]。一般认为，基本型默示自甘风险在学校体育伤害侵权中适用，只需确定伤害侵权是参与的体育活动项目本身之固有风险以及依据当事人的关系确认被告没有为原告阻止危险的责任，而且这种默示自甘风险作为完全抗辩，如果抗辩成功，原告将无法获得赔偿。即基本型默示自甘风险只需考察其损害结果是否由体育运动项目自身的固有风险所引起，而无须关照原告是否在主观上了解和认知风险并选择参与此体育活动，也无须考察原告面对风险时所选择的行为是否合理。

（2）派生型默示自甘风险。派生型默示自甘风险是指：“相对人负有对自甘风险行为人的注意义务，并且有可能违反或已经违反该注意义务，行为人在预先知道这种违反可能造成损害结果的前提下，仍自愿承担该风险带来的损害。”^[13]也可认为是由被告的过失而造成的风险，且还可根据风险是否合理分为合理和不合理的派生型默示自甘风险。这里的合理性主要是出于民法对价值平衡的判断，以行为人获益为视角判断其承受风险的合理性：获益大于风险发生带来的损失即为合理的派生型默示自甘风险，反之则为不合理的派生型默示自甘风险。派生型默示自甘风险在学校体育伤害侵权中也时有发生。学生在体育活动中获得（取胜）愉悦的心理感受、强身健体等利益，只是在这种情况下适用自甘风险时，其合理性的判断通常带有主观意志，需结合常理进行判断，因缺乏客观标准而易引起分歧。从派生型默示自甘风险的实质看，由于被告存在过失，虽可适用其进行抗辩，但并不一定意味着完全免责而不承担任何赔偿责任，需通过比较过错责任原则确定相应的损害赔偿。

2.2 学校体育伤害侵权自甘风险规则适用之构成要件 2.2.1 自甘风险规则中的基础法律关系

国际上关于自甘风险规则存在英美法系的“过错说”和大陆法系的“抗辩说”2种不同的理论体系，其理论基础存在差异。“过错说”将自甘风险作为原告的过失，归责时将其过失用以抵免被告的责任。“抗辩说”则将自甘风险作为被告的抗辩事由，用于“阻却原告请求权”。从我国法律的思维习惯、环境及司法实践看，以“抗辩说”为基础的自甘风险理论无疑更贴近我国法律理论体系发展和实践的需求。因此，我国的自甘风险规则实际上是以侵权关系为基础的抗辩权对抗请求权，亦即侵权关系是其基础法律关系。在自甘风险的侵权关系中，当事人大多是合同关系（如体育表演业的比赛合同、运动员合同），也有法律规定的非合同关系（如校园体育活动参与者之间的关系）。基于这种基础法律关系，当事各方均应遵守权利和义务之约定，必须符合法律规范，也不得违反公序良俗。

2.2.2 学校体育伤害侵权自甘风险的构成要件解析

我国学界关于自甘风险构成要件的观点不一。王利明^[18]提出，自甘风险包括被侵害人明知或应当知道危险的存在、被侵害人参与了危险活动、侵害人造成了受害人的损害、被侵害人遭受了损害等4个构成要件。杨立新^[19]则认为，自甘风险主要包括受害人知悉或鉴识危险、受害人有自愿承担之必要、不违反成文法的规定等3个构成要件。还有学者提出了应包含5个要件等。这些不同的观点其实只是视角不同，强调的重点稍有差异而已。

自甘风险产生法律效果的构成要件是判断认定伤害侵权是否适用自甘风险以免除加害人责任的前提条件。事实上，从我国现实看，鉴于学校体育伤害侵权的社会公益性、特殊性和复杂性，在适用自甘风险构成要件时，应重点考虑的是以证明加害人未侵权为前提，而不是受害人是否存在损害，也不是为证明受害人的损害和加害人的行为之间的因果关系。即其构成要件应以客观过错为基础，以证明加害人对损害发生没有过失为目的^[20]。因此，笔者在学校体育伤害侵权适用自甘风险的构成要件问题上赞同韩勇^[16]的观点：①了解风险并能判断它的大小；②自愿面对该风险。

2.3 自甘风险规则适用于我国学校体育伤害侵权的现状 2.3.1 法律模糊处理

与我国学校体育伤害侵权适用自甘风险相关的法律法规主要有《民法通则》《侵权责任法》《合同法》《体育法》《学生伤害事故处理办法》等。

我国《民法通则》（2018年）第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该法条明确规定在当事方均无过错的情况下，以公平责任原则归责，而不是自甘风险。应指出的是，从法理上分析，该法条既然明确当事人无过错，说明当事人未构成民事侵权，理应不存在民事责任，按公平责任原则，应是分担损失而不是民事赔偿责任。

我国《侵权责任法》（2009年）第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”虽然该条款中“由双方分担损失”的表述比《民法通则》中的“分担民事责任”更科学，但也未将自甘风险列为归责原则，而是与其保持一致，沿用了《民法通则》的公平责任原则。在第3章不承担责任和减轻责任的情形中的第26条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，明确了过错责任原则及过失相抵规则，也未将自甘风险直接列为不承担责任和减轻责任的情形之一。

全国人大于2020年5月28日通过的《民法典》之侵权责任编规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”实际上明确了文体活动适用自甘风险，但“自愿”二字的出现，并且也只是进行原则性规定，使学界及实务界产生诸多疑问，其实质也是模糊处理，还有待出台进一步的法律解释。

明示自甘风险多以格式合同的方式明确免责，而我国《合同法》（2019年）第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。”第53条更是明确规定“造成对方人身伤害的”合同免责条款无效，实际上是对明示自甘风险适用的排除。虽然这些条款较为笼统，为自甘风险预留了空间，但单从《合同法》的角度看，可利用的空间非常有限。

我国《体育法》（1995年）只在体育纠纷解决和公共体育设施及使用等方面进行了规定，与自甘风险无实质性关系。事实上，作为我国体育行业的专门法，具有体育基本法及规范行业管理之体育行政法等特征的《体育法》亦未提及自甘风险。

《学生伤害事故处理办法》（2002年）第12条规定：“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任：……（五）在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的。”该法条被学界认为是最接近自甘风险的法规条款，在一定程度上体现了自甘风险原则。无论是从法律的层级上看，还是从法规条款的实质意义上分析，该条款都与完全意义的自甘风险存在一定差距，有待法律的确认。

2.3.2 法官尝试突破

我国学者也曾建议将自甘风险列入《侵权责任法》的抗辩事由，虽然最终还是因为一些分歧而未能使自甘风险进入法律文本，以致在我国法律文本中难以寻觅到明确的关于适用自甘风险的条款，但这并不能证明我国在法理上不能接受这一源自西方的理论。如前所述，我国相关法律对自甘风险进行了模糊处理就是例证。也正因如此，给予了法官处理相关案件的自由裁量空间。事实上，在我国的司法实践中已经出现与自甘风险相关的案例，特别是在体育伤害侵权案之中尤为突出。如：在雇佣领域涉及自甘风险的有“张连起、焦荣兰诉张学珍、徐广秋人身伤害赔偿案”^[21]，该案被认为是我国最早与自甘风险相关的司法案例；在学校体育领域有“陈某某诉江西大余县某中学案”，在该案中法官认为上诉人自愿参加有潜在人身危险的校运会跳远比赛，应属于自愿承担危险的行为，当事双方均无过错，适用公平责任原则，学校补偿上诉人2 000元；在北京石景山法院审理的体育侵权案中，法院认为足球运动具有危险性，参与者极易受到伤害，运用自甘风险规则，行为人不承担侵权责任；学界公认的“中国驴友第一案”虽然在一、二审中法院均适用公平责任原则进行归责，但在实质性的审案中，法官不照搬法条，充分发挥了主观能动作用，适用了自甘风险规则，为此，负责审理该案的法官还被冠以“吃螃蟹第一人”之名。

由于我国是成文法国家，制成法具有崇高地位，法院及法官还难以突破法条的限制。从笔者收集到的我国学校体育伤害侵权案例看，在我国法律未明确自甘风险适用的情况下，这类案件以过错责任为主。在当事人均无过错的情况下较多采用了公平责任分担损失，在特殊情况下适用了过错推定原则，在无过错责任原则适用的问题上持非常谨慎的态度，或反对无过错责任原则在学校体育伤害事故处理中适用^[22]。从学校体育伤害侵权案件司法实践的总体情况看，在绝大多数案件的审理过程中，法院及法官在涉及自甘风险时多倾向于以被告不构成民事侵权为由驳回原告的赔偿请求，而不直接适用自甘风险为被告免除民事责任，毕竟引用在我国还未生效的法律规范需冒风险。即便如此，在我国的司法实践中也有值得观察的一个现象：一些案件已出现引用自甘风险理论的判决，一些法院及法官在理论上承认自甘风险原则在学校体育伤害事故处理中适用的合理性，有少数判决书已明确提到自甘风险规则，个别案件甚至直接适用自甘风险规则，从这些判决书中已可感受到一些法院及法官在面对这类案件时正试图以判例的方式寻求适用自甘风险规则的突破。

2.3.3 学者力推入法

从根本上解决自甘风险规则在学校体育伤害侵权中的适用问题必须将其入法。事实上，在我国的法治体系建设中，自甘风险入法问题已经引起学者和法律实务者的高度关注，他们对自甘风险的基本理论进行了深入探讨，并提出了多个版本的立法文本和建议，以积极推动其入法。

在推动我国《侵权责任法》立法的漫长过程中，自甘风险问题已进入立法视野，对其是否进入该法进行了专题讨论，并提出将自甘风险规则列入“不承担责任和减轻责任的情形”。但由于对该条款存在不同意见，最后在总结不同观点的基础上提出了4个建议方案：①只规定自愿承担损害而不采纳自甘风险规则；②将自愿承担损害和自甘风险规则结合而作为一种免责事由或将两者分别单独列为免责事由；③只在体育运动中规定自甘风险规则；④不采纳自甘风险规则，交由司法实践处理。^[23]非常遗憾的是，最后的法律文本吸纳了最后一个方案而未能使其正式入法，但这次探索对自甘风险入法具有重大的积极意义。

关于自甘风险规则入法的努力不仅在《侵权责任法》的立法过程中有所体现，而且在《民法典侵权责任编（草案）》中也留下了“痕迹”，多位专家学者在各自主持起草的《侵权责任法》建议稿或《民法典》草案文本中提出了建议案。杨立新^[24]提出：“受害人同意行为人对其实施加害行为，自愿承担损害后果的，或者自甘风险，行为人不承担侵权责任……参加或者观赏具有危险性的体育活动，视为自愿承担损害后果，适用本条第一款的规定，但行为人违反体育运动管理规则，故意或者重大过失造成损害的除外。”王利明^[25]提出：“受害人明确同意对其实施加害行为，并且自愿承担损害后果的，行为人不承担民事责任。”梁慧星^[26]也提出“受害人同意加害人实施加害行为或者自愿承担危险及其相应后果的，加害人不承担民事责任”的建议。

2018年12月23日，《民法典侵权责任编（草案）》第2稿提请审议，审议稿提出：“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外；活动组织者的责任适用安全保障责任的规定。”2019年8月，送审的三审稿对二审稿中的自甘风险规定进行了调整，提出：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或重大过失的除外。”这2次审议稿虽对自甘风险的规定存在一些差异，三审稿为防止自甘风险规则被滥用而对其适用范围进行了进一步明确和限制，但并无实质性差异，所指文体活动多由学校组织，特别是最后提到“如果活动组织者为学校等教育机构，应当适用学校等教育机构在学生受到人身损害时的相关责任规定”，其实质是将《学生伤害事故处理办法》第12条及之（五）（前述已列出）关于学校体育适用自甘风险的规定上升为法律而进行固化，网络上一些认为自甘风险可能排除学校体育的评论显然是误读。一般认为，二、三审稿的相关规定是确立自甘风险的条款，并对学校体育利好。《民法典》明确自甘风险在自愿参加的文体活动中适用，虽对学校体育特别是学校体育课是否适用有模糊处理之意，但这对体育伤害事故适用自甘风险具有里程碑意义。从我国自甘风险的立法历程看，虽然各位专家在表述上存在差异，但依然可以看出，中国法学界不仅接受自甘风险理论，支持自甘风险作为独立的完全抗辩事由，而且主张推动自甘风险规则在中国的司法实践。

近十几年来，我国关于自甘风险规则的研究方兴未艾，特别是在体育侵权方面一度成为热点。如长期活跃在体育法学领域的韩勇^[16]、赵毅^{[3, 27]}等学者，以及侵权法领域的王利明^[28]、杨立新^[29-30]、汪传才^[10]、程啸^[31]等专家，都支持将自甘风险规则作为独立的抗辩事由。当然，也有对在我国设立独立的自甘风险制度持反对意见的学者，如王泽鉴^[32]、杨林^[33]等，他们认为自甘风险制度不是一个独立的法律制度，可将自甘风险纳入其他法律制度，既具有可替代性，也可防止自甘风险的滥用。

我国关于自甘风险规则适用学校体育的讨论还会继续，依然存在分歧，但大多数学者认为，自甘风险在我国应成为学校体育伤害事故的抗辩事由，特别是《民法典侵权责任编（草案）》及已经通过的《民法典》法律文本使人们见到了自甘风险规则适用于学校体育的“曙光”，只待详细的法律解释出台。

3 自甘风险规则适用于学校体育伤害侵权案件的司法价值

根植于法价值的司法价值是法价值在司法实践环节的具体追求，是司法的内在机制在实践中对人或人的集合的司法需要的某种适应、接近或一致。法价值则体现主体人或人的集合和客体法之间的一种需求与满足关系^[34]。当前我国学校体育发展遇到了学校教育自身难以克服的困难，在学校体育伤害事故处理中过多归责于学校和体育教师就是其重要原因之一。学校体育需要自甘风险规则，如果法律明确自甘风险在学校体育伤害侵权中适用，不仅将对我国青少年体质健康及学校体育的发展起到积极的推动作用，而且对完善我国法治建设具有重要价值。

3.1 削减学校体育法治化发展“赤字”, 维护法律权威

发展学校体育、增强学生体质是国家既定的坚定不移之目标，也是强国的重要手段，已经上升为国家战略。无论是学生自身，还是国家、社会、家庭，都对学校体育及学生的强身健体存在普遍需求。目前，我国学校体育正步入法治化发展之路，法治在强劲的体育健身需求下已成为保障和巩固学校体育发展成果的必然要求。但由于我国体育法治化建设起步晚，法律制度的有效供给远远落后于需求。从我国学校体育发展形势看，一方面是学校体育发展对包括自甘风险规则在内的法律化的强烈需求，而另一方面由于其长期缺位，形成学校体育发展需求与学校体育政策法规供给的不协调、不匹配，从而产生学校体育发展“赤字”。当前面临的一个重大问题就是学校体育伤害事故对学校的伤害和打击，而造成这种情形的重要原因之一就是自甘风险规则在我国学校体育伤害侵权中的缺位。如果将自甘风险入法，使其成为法定独立的完全抗辩事由，将释放学校和体育教师的压力，保障学校体育的开展。

目前，学校体育伤害侵权在体育伤害案件中所占比例非常高，在所裁决的案件中发现，由于自甘风险未入法，法官在判决此类案件时无明确的法律依据，经常出现案件相似而判决结果大相径庭的情况。如果法律明确自甘风险的适用，交给法官一把裁量的“尺”，将有效避免此类情况发生，从而维护公正、准确的法律权威。

3.2 彰显法治精神，实现司法价值

司法价值体现法治精神，主要包括公正、正义、秩序、效率、自由、平等。

3.2.1 体现公正与正义

公正与正义是司法价值的重要内容，是法的内核和最高价值准则。公正即公道、公平、平等，司法公正要求依法裁判，以平等保障公民、法人和其他组织的合法权益，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。在实体上做到认定事实清楚正确、法律适用准确，平等对待和保障当事人的合法权益，在程序上要公开、公正、民主。正义是法追求的精神价值，良法必须是得到广大社会成员普遍理解和接受的法，只有当人们将法之意境融入人的精神才能得到自觉遵循的效益^[35]。正义一般分为各种资源、利益及负担上的分配正义、实体正义，利益冲突解决途径上的形式正义^[36]。

目前，在学校体育伤害侵权案件的审理中，由于自甘风险非法定规则，法官只能按法律规定依公平原则判决，让无过错的参与者、学校和教师共同分担责任。这于法之公正并无不妥，特别是在我国法律未明确自甘风险规则适用的情形下，依据我国法律已经明确的无过错以公平责任归责符合有法必依之要求，契合司法公正之价值。但从目前我国学校体育伤害事故处理的法律效果看，由于自甘风险规则在我国法律体系中的缺失，类似的案件多以公平责任原则判决，学校只能尽可能减少具有危险性的体育活动以规避风险。就其他参与者、学校及教师而言，组织或参与学校体育活动是践行教育教学相关规范、落实教育主体体育权利义务，以及学生个体获得健康身体和愉悦身心等利益的重要途径，也是国家及大众获得民族强盛之大义的必然选择，如果主持正义的法律倒逼学校以牺牲学生身心健康甚至民族复兴之利益为代价，既违背教育方针及其自身发展规律，也违背我国集体主义思想之文化传统，更有违公平正义之司法精神价值。

那么从法诉讼的角度看，在学校体育伤害侵权案件中，何种判决结果才能充分体现公正正义之司法价值？无疑，判决结果必须有事实根据和法律依据，还应为公认的正义观所支持。发展学校体育利己、利民、利国，这是我国重要的民生工程，理应受到我国法律的有力保护和倡导。为此，明确自甘风险规则在学校体育伤害侵权中的适用是解决该问题最直接有效的路径，也是在目前情况下推动学校体育健康发展最为重要的法律保障，有利于全社会树立诚信友爱的社会风气，倡导刚劲强健和集体主义民族文化。笔者也高度期待这次将自甘风险列入法律文本的《民法典侵权责任编（草案）》能够顺利通过。

3.2.2 提升秩序与效率

秩序是法律最基本的价值目标，法律的存在价值就在于定纷止争，法从存在之日起就蕴含着秩序之价值。如果法律不能维护社会稳定，人就无法奢望自由、平等、人格尊严等基本权利。秩序用于社会领域即“社会秩序”，一般表示社会中存在某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性^[37]。法律是维护社会秩序最重要的稳定器，从法律维护社会秩序的功能价值看，保障社会有序活动、协调个体间行为是其重要任务，其目标是解决社会冲突。在实证法学论者看来，无论良善，主权者制定或认可的规则就是法律，即只要法律有明确规定的必须优先适用。由此而知，就我国现有学校体育伤害侵权方面的法律条款而言，在学校体育活动中一旦出现伤害事故，哪怕是学校或体育活动组织者出于什么目的或有无过错，均需优先适用《民法通则》132条之规定承担民事赔偿责任。这是我国当前对该类案件裁决的法源，也是大多数类似案件的判决结果均为学校担责的原因。对法官而言，如此判决是践行法的秩序价值，法官将秩序放在司法价值的首位，体现了法律工具性价值的性质。也正是这种维护现有法秩序价值的行为在一定程度上导致了学校为规避被起诉及赔偿等责任而放弃有一定风险的体育活动。例如，学校运动会一般都不设置跨栏、1 500 m以上长跑等项目，跳箱、跳马也已经放入仓库，严重影响了学校体育的正常秩序。

效率作为重要的法价值目标，是法律的保障和约束下所实现的以最低资源消耗获取最大的符合社会主体需要的收益，以保证资源的优化配置，增加社会财富，促进生产发展与社会进步^[38]。效率的司法价值主要体现在司法资源的优化配置和司法的社会效果上。一方面，提升司法效率需配置丰富的法律资源、合理的权利义务及正当的法律程序，以降低司法成本；另一方面，优化且高效的司法效率也必将推动社会的发展进步，否则将影响司法效率价值的实现。在司法过程中，对风险的法律分析需吸收成本-收益规则以及卡尔多-希克斯效率理论^[39]，更多地关照长远的整个社会的收益。法律规制的价值应在不忽略道德的基础上，以增进主体及社会总体福利为目标。

具体到学校体育伤害侵权问题上，之所以出现如此多的对学校及教师的诉讼案件，其中一个重要原因是我国法律未明确自甘风险规则的适用，而规定适用公平责任来归责，这就意味着只要提起诉讼，无论校方和其他参与人有无过错都需承担赔偿责任，事实上，在某种程度上鼓励诉讼，这不仅消耗学校大量的人力和财力，也占用大量有限的司法资源。面对如此局面，学校也只有想尽一切办法规避由开展学校体育活动而引发伤害侵权事件所带来的风险，最终损害学生及社会、民族利益，克减主体及社会整体的福利。因此，在完善的学校保险制度下，法律明确自甘风险规则在学校体育伤害侵权中的适用，将丰富、完善法律体系，优化司法资源配置，减少诉讼，节约司法成本，从而推动学校体育发展乃至社会的发展进步，造福人民大众，增加社会福利，提升司法效率，维护公平正义。

3.2.3 彰显自由与平等

哲学家卢梭^[40]曾指出：“人是自由的，尽管是屈服于法律之下。”法国《人权宣言》（1798年）第4条将自由界定为“有权做一切无害于他人的任何事情”。正所谓“法无禁止即自由”。在法价值域中，法律是自由的保障，而法律不能随意干涉自由。在学校体育活动中，参与者是平等主体，其参与行为可视为“同意”，这在法理上已成为共识，那么，在学校体育活动中一旦发生伤害事故，特别是在各方均无过错的情况下，判决其他参与者承担损害责任，实际上是对契约自由原则的违反，也是对平等主体之间处分自己权利和利益的干涉。

平等权是人权中最基础的权利，公民依法平等地享有权利，不应受到任何差别对待，国家给予公民权利同等的保护。在学校体育伤害事故中，当事人是平等的权利义务主体，从体育活动中均获益，纠纷判决其他参与者给予原告赔偿，在现代社会中也将引起新的不公平和不平等问题，而应选择采用保险等更公平、平等的途径作为伤害出现后的保障。此外，如果因为这些判决导致学校因采取规避措施而使学生这一群体的体育权以及健康权受到损害，将是更大的不平等。

自由平等是我国宪法规定的公民基本权利，是我国核心价值观的重要内容。从自由平等法价值角度看，将自甘风险规则适用于学校体育是实现其司法价值的必然要求。当然，需要辅之以完善的学校体育保险及社会保障制度。

3.3 完善《侵权责任法》之功能

《侵权责任法》作为民法体系中的重要组成部分，具有救济补偿、制裁、预防、维护行为自由等功能。虽然我国《侵权责任法》以多功能为主流观点，但并不认为其功能是同等重要的，而是以救济补偿为主兼顾其他功能的有主次层级之分的功能体系。由于《侵权责任法》各功能间高度关联而密不可分，在充分发挥救济补偿在其中的首要功能的同时，当然也不能忽视其他功能的作用。在确定学校体育伤害侵权案件中行为人的侵权责任时，以过错为依据，行为人应承担因自己的过错而造成他人伤害损失的责任，体现《侵权责任法》救济补偿的首要功能，而对过错造成的他人损失则不应承担责任，以体现《侵权责任法》维护社会个人行为自由的功用。如果在学校体育伤害侵权案件中继续按现行法律对无过错行为人以公平责任归责，特别是在保险机制已得到改善的环境下，是对《侵权责任法》其他功能价值的漠视，也是对个人行为自由的侵害，更重要的是将磨灭青少年好动、好斗、好胜之宝贵天性，异化体育之特性。因此，《侵权责任法》明确自甘风险在我国学校体育伤害侵权中的适用，将不仅有助于进一步完善其功能体系，发挥其救济补偿功能，还将发挥其维护行为自由的功能，更充分地保障所调整的侵权责任法律关系中主体的合法权益。

4 自甘风险规则适用于学校体育伤害侵权面临的挑战

自甘风险规则在理论上已被接受，但为什么到现在还“模糊处理”？事实上，自甘风险适用问题曾多次成为热点，在是否入法问题上也存在分歧。之所以如此，其中一个重要原因是将其入法也可能对我国的法律体系带来一些挑战。

4.1 自甘风险规则是否可被替代

对自甘风险规则理论上的接受在司法实践中也需要推进，并不意味着其入法存在被已有相关相近法律替代、覆盖的可能。在我国就存在关于自甘风险是否可用其他法律替代的争论，其主要分歧在于：有学者认为，明示自甘风险按《合同法》有约定依约定而“消亡”，主要的默示自甘风险属意外事件而适用过错和比较过失或公平责任原则，次要的默示自甘风险由于运动行为并不存在对注意义务的违反而按实际情况适用过错责任原则^[33]；也有学者认为，自甘风险与受害人同意和过失相抵相似而可被替代。但笔者与大多数学者认为自甘风险具有不可替代性。

自甘风险与受害人同意、过失相抵的不可替代性在前文中已讨论，在此不再赘述。事实上，在我国的法律体系中，明示自甘风险依《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。”而第53条规定“造成人身伤害的免责协议无效”，就已确认其无法免责。这对于具有显著社会公益性特征的学校体育而言，在学校即使尽到安全注意义务，且受害人明知参与活动的风险而自愿参与其中的情况下，一旦出现伤害事故，学校将面对因免责条款无效而承担责任的无奈，这对学校而言太过苛责，也将影响学校开展体育活动的积极性，让青少年承担身心素质下降的后果。在主要的默示自甘风险中，固然可按当事人有过错按过错责任、无过错按公平责任分配责任，但在具有一定竞技性的体育活动中，对故意以及过错的甄别非常困难，特别是在双方无过错的情形下依公平原则归责，形式上可弥补受害人的损失，但对无过错、也不是加害方、更未在事故中获得任何利益的当事人而言，需承担受害方的损失是不公平的。

4.2 学校体育活动中的风险界定

一般认为，风险是在特定环境下的特定时间内，某种损失发生的可能性，具有客观性、损失性和不确定性。正是由于这种不确定性的存在，意味着风险可能带来损失、获利或无损失也无获利等结果。在法律意义上风险一般分为自然风险和人为风险，其中人为风险是自甘风险的研究对象，一般将其分为内在和非内在的人为风险。由于内在风险涉及是否构成过失侵权责任问题，即受害人能否获得损失赔偿，因此，学校体育伤害侵权适用自甘风险规则问题所涉的风险主要存在于内在风险之中。那么，如何界定学校体育内在风险也就自然成为适用自甘风险规则所必须面对的重大挑战之一。

4.2.1 学校体育活动中自甘风险之风险要义

（1）不确定性是学校体育活动中风险的显性特征。就统计学角度而言，学校体育活动中受到伤害的风险只是小概率事件，可视为不会发生的事件。从心理学角度视之，学校体育活动中受伤害的风险存在，但不会发生在自己身上，可认为体育活动参与者存在侥幸心理。体育活动中是否出现伤害之危险是不确定的且是小概率事件；若是确定的危险，谁也不会去参加体育活动而将自己置身于肯定出现损害的情境之中。

（2）学校体育活动中的风险是一种外在行为，而非心理状态。在法学范畴内，可将作为一种可能性的风险解释为当事人实施风险行为可能导致损害发生，但这种风险是过失责任的一种，且这种过失本身不是心理状态，而是一种外在行为^[41]。即学校体育活动中的伤害侵权行为适用自甘风险时，只是关注过失行为，而不考虑故意。该过失行为的发生是因当事人以不会或应该不会发生伤害事故或根本没有考虑此行为可能伤害对方的心理所致，风险的发生并不存在目的性或故意。

（3）学校体育活动中的风险是体育活动本身固有的风险。学校体育活动中的风险是由体育运动自身特点所带来的，就如篮球、足球因运动项目本身需要身体接触而可能带来伤害事故一样，是由运动项目的本质及特质所决定的，不能以注意来完全避免风险的实现。这是一种偶然，而不是由于场地、器材缺陷及其他外在因素引起的。

（4）学校体育活动的风险与收益并存。在学校体育活动中并非仅面对风险的损害，更多的是获得强健身体、愉悦身心、强国强种的个人、家庭、社会的收益，且收益是确定的，而风险不确定。参与学校体育活动行为无疑受到确定获得收益的动机及趋利避害心理的驱动，否则也不会吸引如此众多的学生乐于参与其中，更不会有政府及学校的积极推动。

4.2.2 学校体育活动中自甘风险之风险判断

学界一般将自甘风险之风险限定在内在风险的范围内，是行为人在实施行为中必不可少而又无法完全通过行为人的注意义务避免的风险^[42]。由于目前关于风险的概念只能是描述性的而无法量化，且风险种类庞杂、程度迥异，在学校体育中适用自甘风险规则时，对这些风险是否属于自甘风险的范围、是否可以避免等进行准确判断非常困难，因而如何设立自甘风险的判断标准就成为学校体育适用自甘风险规则的一大挑战。

（1）学校体育活动中自甘风险之风险是内在风险，而非外部施加的风险。①内在风险是学校体育伤害侵权适用自甘风险的前提条件，由于被告过失造成风险加大或直接造成风险实现，被告构成过失侵权。如足球场地明显不平整，增加学生出现伤害事故的风险，学校体育场地存在不安全的瑕疵，属于过失侵权，而难以以自甘风险抗辩免责。②多数人行为中由潜在受害人行为引起风险增加或出现风险，其行为应视为内在风险而适用自甘风险。例如，球在空中，多人为争抢此篮板球而抢位及起跳，无疑将增加伤害风险甚至导致损害，这是由篮球运动本身的特点决定的，是篮球魅力的一部分，属于篮球运动的内在风险。③从理论上讲，不合理行为所造成的风险增加及实现不能视为自甘风险，如故意犯规等。④挑战——灰色地带。事实上，在学校体育活动中，由于体育运动的特殊性和体育活动场地、时空及情境复杂多变，对参与其中的行为体的具体情况难以把握，判断是否构成适用自甘风险非常困难。例如，是否属于故意犯规本身就是一个难以判断的问题，难以用客观标准进行识别，而主要依靠专业人士的经验，在学校体育活动中出现此类风险更难以明确判别。在足球、篮球等运动项目中有利用犯规的战术策略，如果在实施这些战术时出现伤害事故，如何判断就成了难题。体育活动的竞技性、竞争性极易形成多个潜在受害人的共同行为而增加风险。这种并非故意的行为导致的风险是因其他参与人引起的，即损害结果既不是受害人自己的行为结果，也不是被告过失行为的结果，如何判断这种比较隐蔽的非故意行为是否属于内在风险就显得非常困难。

（2）成为学校体育活动必要要素之风险。体育活动中的风险无处不在，如果完全避免风险将不成为体育，风险也是体育活动的一部分。如果在开展足球、篮球等活动时为规避风险而规定不许有身体接触，那就不是足球、篮球运动，就如搏击不许出现攻击对方身体的动作就不能称为搏击一样。当然一些高度危险的体育运动项目如游泳等，还需增加特别的安全提示及教育义务，否则也不能视为自甘风险。

（3）无法完全避免的学校体育活动风险。学校体育活动内在风险的固有性预示其具有不可避免性，在具有竞争性、娱乐性、技艺性等特征的学校体育活动中，多加注意固然可降低风险，但无法完全消除风险。这也存在一些问题，学校体育活动中的非故意行为可能增加风险就曾成为焦点，持不同观点者认为，由于有无故意没有判断标准，将这些行为纳入内在风险而适用自甘风险规则将会造成自甘风险规则的滥用。笔者认为应理性看待这一问题，从非故意看其行为属于行为人无意，在较为激烈的情境下及参与人较为兴奋的状态下，行为人无法完全控制其行为而避免或减少风险是客观现实，不能简单认为该行为增加了内在风险，而只能认为是固有风险的一部分。另外，从学校体育的教育性、公益性及其政策导向和价值取向角度看，将其列入内在风险更为适宜。

（4）学校体育活动中风险的主观判断。判断学校体育活动的内在风险需明确该风险是否是一个显性的危险，而不是以行为人是否尽到一般理性注意义务而论。在体育活动中，学生是否尽到注意义务不是充分条件，而应重点关照行为人是否熟悉该体育活动中的危险性及是否有足够的机会了解该危险^[43]。由此，从客观上看，判断学校体育活动中的风险是否是内在风险实际上是一个主观标准，是否是自甘风险之风险主要是从主观上判别行为人的主观态度与行为的一致性，并不一定强调注意及告知义务。

事实上，在风险社会环境下，关于学校体育活动中自甘风险之风险的判断较为复杂，难以穷尽列举，不仅有客观和主观标准，还有价值及道德标准，也受到政治、经济、社会的影响。在国家主义背景下发展学校体育事业，强力政策的推动也将助推学校体育法治化建设，甚至直接影响司法及立法。在经济及社会福利发展到一定水平后，尤其是在完善保险制度的保障下，学校体育自甘风险将得到社会的普遍接受，也会促进学校体育自甘风险之风险判断的理论发展。

4.3 学校体育适用自甘风险规则当事人知道风险的判断

自甘风险规则适用的基础要件是当事人知道（认知）风险，其核心是自愿接受该风险。知道风险是自愿接受风险的前提条件，适用自甘风险需先证成当事人知道风险。那么，如何判断当事人知道风险和自愿接受风险也就自然成为学校体育伤害侵权适用自甘风险规则的重大挑战之一，也是其能否适用于学校体育伤害侵权案件的核心问题。

法学语境中的“知道”一般分为事实上知道和应当知道。在司法实践中判断当事人“知道”多以主观判断或客观证据的推断为主，少有确定的客观标准。这种以主观标准对“知道”进行判断或推断往往存在较大的操作难度，从而有时会给行为人提供可乘之机，为行为人“狡辩”自己根本不知道或不了解风险的存在敞开了一扇大门^[44]。但由于“知道”是一个心理状态和态度，与行为人的年龄、知识水平、环境氛围、运动经历及能力等密切相关，是一个非常复杂而高度综合的体系，要建立一个客观量化的“知道”标准以便精确判断几乎是一个不可能完成的任务。也正因如此，自甘风险规则在学校体育中的适用被人们所质疑，也是其遇到的最大挑战。

笔者认为，没有必要纠结于复杂的“知道”判断标准的建立，而应在重点考虑学校体育社会价值的基础上，以推动学校体育促进国家民族发展为大义，以较为完善的保险保障机制为前提，思考设计一个较为简单可行而又不失公平、主客观相结合的理性判断标准。如在年龄、智力等客观条件大致相当的情形下，以行为人参与行为为标志，均被视为“知道”风险，而无论其实际是否“知道”风险，不主张排除应当“知道”。不能苛刻地要求学生（含未成年学生）完全清楚参加学校体育活动的风险危害才准许其参加体育活动，只要学生心智水平、身体能力等处于相同层次就应视为“知道”而适用自甘风险。同班同学一起打篮球，运动能力虽有个体差异，但对篮球运动的认知水平不相上下，如果风险实现，在排除故意的情形下要求被告担责，是对被告的不公平，更将对学校体育产生不良影响。

事实上，关于“知道”风险的解释和论证还存在分歧。其原因主要是主旨及观察对象不同，主张苛刻的“知道”风险解释的主要出于利益平衡及防止滥用或误用自甘风险规则的考虑，而主张扩展“知道”风险含义的主要出于法律效率、司法实践中举证困难和社会效益的考虑，且讨论的都是普通意义的伤害侵权或完全体育概念中伤害侵权的自甘风险问题。现在讨论的是学校体育中的伤害侵权问题，旨在推动学校体育发展，强健学生身心，突出强调的是国家利益，其话语环境在较为完善的保险保障机制情境下。因此，有理由认为这是在当前法律体系下的关于学校体育伤害事故适用自甘风险的“知道”风险释义，正如体育伤害侵权适用自甘风险的特别条款之“知道”风险。

4.4 学校体育适用自甘风险规则当事人自愿接受风险的判断

自愿接受风险是一种内心意思表达的心理状态，是自甘风险规则得以适用的核心要件。在明示自甘风险中如何判断自愿接受风险比较简单且容易操作，只是在面对具体的法律效力问题时需根据合同效力规则及具体案情慎重判断。在默示自甘风险中判断自愿接受风险则较为复杂，学者及司法实务界一般将积极行为作为默示自甘风险中自愿接受风险的判断标准，即当事人积极参与体育活动的行为通常被视为默示接受风险的一种表达方式，而无须研判其行为的法律效果。这是一种简便易行的客观主义判断方法，具有客观性和高效性。但也存在弊病，这种方法使自甘风险与比较过失的边际变得更加模糊，从而降低自甘风险规则的独立性。这种只要参与体育活动就意味着接受风险的判断标准也可能因将主观因素的认定转换为客观事实，使其离真相越来越远，从而提升自甘风险规则被泛化、滥用、误用的风险。这种可能的失真也可能有违个人主义价值理念，使个人自由选择风险得不到保障而丢失自甘风险规则的真义。

应该说，自愿接受风险的判断采用主观判断存在瑕疵，但主观标准的确立也如“知道”风险判断标准一样显得困难重重，无非是：受害人获得的利益；当事人选择自愿接受风险应当是在未陷于外部压力即身体自由不受束缚的状态时，至少应是在非被告行为给予施加外力影响之时^[45]，以符合契约自由的合同法中的基本原则。鉴于自愿接受风险是当事人主观上风险决策的心理状态和态度，主观性是其主要特征，因此，在学校体育活动中自愿接受风险的判断问题上，既需要客观标准，也需要主观标准，是主客观标准的融合。

目前，自甘风险适用于以体育课为主要内容的学校体育的一大挑战正是关于学生参加体育活动是否是自愿行为的判断问题。有观点认为：学校体育活动，特别是体育课，是教育主管部门规定学生必须完成的学习内容而具有强制性，不宜视为自愿承担风险而不能适用自甘风险规则。笔者认为应全方位看待此问题：①国家规定学生参加体育活动（如体育课必修）并不能确认学生是被迫参加体育活动。恰恰相反，从学生特性及大量研究成果看，学生对参加体育活动持正面的积极态度，国家规定学生必须参加体育活动是基于人才培养目标，保障学生身心健康之体育权利，明确学生体育义务，倡导学生养成体育习惯等，其目标是促成学生自觉的体育行为，使学生从小将体育融入生活而成为一种生活方式。从学生角度看，参加学校体育活动既是响应国家号召，使自己的行为符合国家及学校的要求，也是满足学生个人对健康身心的需求，是国家目标与学生个人需求的耦合，不能过多强调其强制性和矛盾性，不能认为国家及学校要求的就是学生不愿意做的。从另一种意义上讲，这里的国家规定更多的是国家义务及对学校的要求，学生在面对体育活动时更多是被体育本身的魅力及氛围所吸引，被自身的身心健康需求所驱动，而不是被国家规定所胁迫的无奈行为。因此，这是国家发展与学生自身发展2个层次和国家教育与学生自我教育需求2种不同情境的问题，不能用同一基准判断。②从自甘风险的构成要件看，这里的自愿承担风险是自愿承担体育活动中可能的固有风险，而其核心并非体育活动本身，且自愿承担风险是当事人的一种心理倾向，由各种因素构成。③救济补偿是侵权责任法的主要功能，人们担心自甘风险给受害人带来经济负担而强调学校体育活动的国家强制性，从而对其产生犹豫感。事实上，当前我国经济及社会发展水平已接近达到全面小康，建立了较为完善的保险及社会保障制度，为自甘风险规则适用打下了良好的社会基础。受害人自甘风险的损失完全可通过保险和社会保障机制得以有效化解。这样既实现了公平正义的司法价值，又为学校体育发展提供了法律保障。在学校体育自甘风险专题讨论会上也有学者提出，以国家赔偿的形式解决此问题，但笔者及大部分学者认为，由于我国中小学学校及教师并不是国家行政机构及公务员，并不适用《国家赔偿法》。日本在此方面采用国家赔偿时也遇到重重困难，并多采用保险及相关基金等保障措施。总之，国家要求学生参加体育活动，对学校体育适用自甘风险不构成实质性影响。

4.5 现有法规的挑战

如前所述，我国现有法律对自甘风险适用学校体育还存在不确定性，作为成文法国家，在法官无造法权力的情形下，在学校体育中适用自甘风险规则还将遇到法律挑战。目前，可能有2条路径：①在《民法典》法律解释中明确学校体育适用自甘风险，这是最可靠的一劳永逸的办法；②由法官在具体的学校体育伤害侵权案中，根据法理，在现有法律框架下自主解释适用，这是简单而带有实用主义色彩的方法。

5 自甘风险规则适用于学校体育之考量

一方面在我国社会、经济发展水平将达小康的今天，国家和社会要求学校体育得到有效发展，学生身心素质得以提升；另一方面，在国家出台一系列政策加快发展学校体育的形势下，我国学生身体素质仍未得到有效改善。这其中的重要原因之一是学校体育具有风险，而风险一旦发生，学校总是责任承担方，需耗费大量人力、财力、精力，承受了不能承受之重，无奈之下只得采取各种措施以规避风险。若要彻底改变目前学校体育所面临的这一窘境，除需在《民法典》出台相关法律解释时进一步在法律层面明确自甘风险规则在学校体育中的适用，还需法官在处理相关案件时依法理自主解释法律条文，同时建立健全保险及社会保障机制。

5.1 在《民法典》法律解释中明确自甘风险规则在学校体育中的适用

立法明确自甘风险规则适用学校体育是从根本上解决问题的唯一途径，虽然具有挑战性，但也必须抓住这次《民法典》即将出台相关法律解释的契机，力争进一步明确学校体育适用自甘风险，从立法层面彻底破除这一制约学校体育发展的主要瓶颈。笔者主张学校体育完全适用自甘风险规则，以回应学校及社会对适用自甘风险的强烈需求。当然，也一定有不同声音，如有人认为学校体育活动不是学生自愿参加，而是国家的强制规定，自甘风险不适用于学校体育活动。笔者认为：这并不影响学校体育适用自甘风险之“自愿”要件的构成（见前述）；也不赞成采用严格的学校体育安全注意及组织管理义务，毕竟不能要求体育教师按照上海一中院法官在前述案例释法建议中要求的在一次几十分钟的体育课中进行长时间的规则、安全等教育，那将不是一堂体育课。还有学者认为对未成年人不宜适用自甘风险，其理由是未成年人对“知道”风险的认知能力有限。笔者不同意这一观点：①自甘风险规则只需判断受害人在主观上知道或应知其行为可能带来风险，对主体的民事行为能力未提出明确规定和要求；②学生（包括未成年学生）接受体育教育多年，对体育活动的风险有所认知，尤为重要的是学生受到的体育教育是同等的，且参加情境大致相当的体育活动。

5.2 支持法官在现有法律框架下自主解释自甘风险规则在学校体育中的适用

法官在现有法律框架下自主解释自甘风险规则在学校体育中的适用，是在法律未明确自甘风险规则适用的条件下，为解决当前现实问题而采取的权宜之策，但具有重要的现实意义，也为自甘风险规则的适用提供实践经验，并将为推动我国自甘风险规则入法提供动力。

5.3 完善包括保险在内的学校体育伤害社会保障机制

建设完善的保险、基金等社会保障机制是自甘风险规则适用于学校体育的基础工程。目前，学校已经购买了学校责任险，也在推进学生自愿购买意外伤害险，上海市教委等一些教育主管部门还成立了社会公益性的“学校体育运动伤害专项保障基金”，但这些保障机制还有待完善，需采取激励政策进一步推进，以解除人们因体育伤害事故而承担损失的后顾之忧。事实上，自甘风险规则的适用与相关保障机制建设是相辅相成、相互促进的。