我国将举办北京2022年冬奥会和冬残奥会。习近平总书记曾针对冬奥会的举办指出：“坚持对兴奋剂问题零容忍，把冬奥会办得像冰雪一样纯洁无瑕。”^[1]兴奋剂问题零容忍目标需要通过法治化的方式来实现。2020年12月26日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增设了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第355条之一，规定了妨害兴奋剂管理罪。该条第1款规定：“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”第2款规定：“组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，依照前款的规定从重处罚。”显然，增设妨害兴奋剂管理罪对有效规制体育竞赛中的兴奋剂问题，确保冬奥会、冬残奥会等体育竞赛的公平性、纯洁性具有重要的实践意义。

值得注意的是，在增设妨害兴奋剂管理罪之前，我国就已通过了《体育法》《反兴奋剂条例》《反兴奋剂管理办法》《反兴奋剂规则》等反兴奋剂行政法律法规，对包括使用、提供兴奋剂在内的一系列妨害兴奋剂管理行为做出了禁止性规定。那么，妨害兴奋剂管理罪与这些反兴奋剂行政法律法规之间是何种关系？在认定妨害兴奋剂管理罪时，反兴奋剂行政法律法规能起到什么作用？刑法与反兴奋剂行政法律法规在治理兴奋剂问题上是否实现了有效衔接？这些问题不仅会影响妨害兴奋剂管理罪的司法适用，而且关系到妨害兴奋剂管理罪的立法正当性，因此，解决这些问题对提升兴奋剂犯罪的刑法治理效能、维护体育竞赛公平秩序、保障运动员生命健康权具有重要的现实意义。

1 妨害兴奋剂管理罪的司法认定离不开前置法 1.1 妨害兴奋剂管理罪的法定犯属性

在近现代刑法理论中，法定犯与自然犯是一对基本的犯罪分类。按照这一分类，刑法分则所规定的犯罪属于自然犯或法定犯，当然，自然犯与法定犯之间并无绝对的界限，有些犯罪如环境犯罪就具有法定犯和自然犯的双重属性^[2]。从立法上看，有形式的法定犯和实质的法定犯之分。形式的法定犯是通过“违反国家规定”“违反规定”等表述标识出来的法定犯；实质的法定犯是并未通过“违反国家规定”“违反规定”等表述标识出来，但从性质上看均属于法定犯的犯罪。前者如《刑法》第225条规定的非法经营罪、第338条规定的污染环境罪等，后者如《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪，第280条之一规定的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪等。就妨害兴奋剂管理罪而言，虽然立法者在罪状表述中并未使用“违反国家规定”“违反规定”等表述，但从法定犯的概念、特点、本质及其形成机理看，妨害兴奋剂管理罪具有明显的法定犯属性。

（1）从法定犯的概念和特点看，妨害兴奋剂管理罪具有明显的法定犯属性。自加罗法洛提出自然犯与法定犯的分类以来，法定犯的概念在理论上一直处于变动之中。加罗法洛^[3]认为，自然犯是指违反道德伦理的行为，即“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德要素是对道德的伤害”。自然犯以外的犯罪便属于法定犯，因此，是否违反伦理道德成为划分法定犯与自然犯的最初标准。然而，随着工业化时代和福利社会的来临，伦理道德与法律规范之间的边界日趋模糊，社会伦理逐渐渗透到法律规范之中。在这样的背景下，自然犯与法定犯在违反伦理道德的问题上不再具有质的区别，是否存在道德异常也不再是区分法定犯与自然犯的依据。当前，较为有力的观点认为，法定犯与自然犯均具有伦理违反性特点，二者之间的差异仅在于伦理违反性程度不同，法定犯较低，而自然犯较高^[4]。根据这一观点，妨害兴奋剂管理罪具有明显的法定犯属性。通常而言，诸如故意杀人、故意伤害等对生命、健康等身体法益造成重大损害的犯罪行为具有较高的伦理违反性，但妨害兴奋剂管理罪与身体法益重大损害之间的联系并不密切。一方面，任何兴奋剂技术都不会刻意追求对运动员身体健康造成损害，该项技术的发明和运用只着眼于对体育比赛成绩的影响，即使造成身体损害也只是兴奋剂的副作用；另一方面，随着现代生物医学等技术的发展，兴奋剂对运动员身体造成的损害可能越来越小，这反而会对公平的体育竞争秩序造成严重的冲击和破坏。由此看来，妨害兴奋剂管理罪的伦理违反性程度与故意杀人罪、故意伤害罪等传统犯罪的伦理违反性程度不可同日而语，具有明显的法定犯属性。

（2）从法定犯的本质看，妨害兴奋剂管理罪具有明显的法定犯属性。自然犯具有较高的伦理违反性或法益侵害性，相应地，立法者设立自然犯的目的通常在于实现对伦理规范的有效维护，或对法益的有效保护，因此自然犯通常被称为刑事犯。与此不同的是，法定犯虽然具有较低的伦理违反性，但立法者设立法定犯的目的通常在于有效维护行政管理秩序。《刑法修正案（十一）》增设的妨害兴奋剂管理罪恰恰符合法定犯的这一本质属性。一方面，从妨害兴奋剂管理罪的立法安排看，该罪被设置于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中，这表明妨害兴奋剂管理罪的保护法益是体育竞争秩序，对该罪的解释和适用须围绕这一秩序法益展开^[5]；另一方面，立法者从行为类型、行为对象等方面对妨害兴奋剂管理罪的适用范围做出了较为严格的限定，表明立法者设立该罪的主要目的是保护体育竞赛的公平秩序。总之，妨害兴奋剂管理罪的体系安排和立法目的均说明，该罪旨在实现行政管理目的，在本质上属于秩序型犯罪，这也决定了该罪具有明显的法定犯属性。

（3）从法定犯的形成机理看，妨害兴奋剂管理罪具有明显的法定犯属性。一般而言，法定犯所涉及的行为首先被行政法、经济法等法律法规规定为违法行为，然后才被立法者规定为犯罪，即法定犯以违反行政法、经济法等法律法规为前提。正因如此，法定犯通常被规定于行政法、经济法等法律法规中。即使通过刑法规定法定犯，通常也只能采用空白罪状；即使采用的是叙明罪状，对其用语的解释也离不开相应的行政法、经济法等法律法规。在《刑法修正案（十一）》设立妨害兴奋剂管理罪之前，我国就已经有了禁止实施妨害兴奋剂管理行为的行政法。《体育法》于1995年颁布并实施，规定严禁在体育运动中使用禁用药物。2004年国务院颁布了《反兴奋剂条例》，并于2011年、2014年和2018年进行了3次修订。《反兴奋剂条例》从兴奋剂管理、反兴奋剂义务、法律责任等方面对禁止使用兴奋剂做出了一般性规定。国家体育总局于2020年和2021年分别颁布了《反兴奋剂规则》和《反兴奋剂管理办法》，进一步细化了兴奋剂相关的禁止性规定。从立法沿革上看，妨害兴奋剂管理罪是兴奋剂行政违法行为犯罪化的表现。在此过程中，反兴奋剂行政法律法规是增设妨害兴奋剂管理罪的前提，并为妨害兴奋剂管理罪的司法适用提供了基本依据，脱离了反兴奋剂行政法律法规将会使妨害兴奋剂管理罪的司法适用陷入困境。从妨害兴奋剂管理罪的立法演进与反兴奋剂行政法律法规的关系看，妨害兴奋剂管理罪的形成机理完全符合法定犯的形成机理，进一步说明该罪具有明显的法定犯属性。

法定犯具有行政从属性特征，即行政法律法规是法定犯的前置法，只有违反前置法才存在被刑法评价的可能^[6]。从上述分析不难看出，妨害兴奋剂管理罪具有明显的法定犯属性，这也决定了其司法判断离不开以反兴奋剂行政法律法规为核心的前置法。

1.2 对妨害兴奋剂管理罪的核心构成要件要素的司法认定

犯罪的认定过程实际上就是解释罪刑规范的过程。“解释的任务是使法律者把法律概念的内容和范围想象为具体”^[7]，因此，刑法的司法适用实际上就是司法人员解释个罪构成要件，对个罪构成要件要素进行司法认定。从《刑法》第355条之一的规定看，“运动员”“兴奋剂”“国内、国际重大体育竞赛”等是妨害兴奋剂管理罪的核心构成要件要素。认定这些构成要件要素直接关系到妨害兴奋剂管理罪处罚范围的大小，而对这些构成要件要素的司法认定离不开前置法的相关规定。

（1）对“运动员”的司法认定离不开前置法。妨害兴奋剂管理罪的行为对象是特定的，被限定为“运动员”，即只有对运动员使用或为运动员提供兴奋剂的行为才可能成立妨害兴奋剂管理罪。行为对象是否为运动员是判断妨害兴奋剂管理罪成立与否的重要标准。根据2019年通过的《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code，WADC）的规定，运动员分为职业运动员和大众运动员两类，前者包括国际级、国家级等专业运动员，后者则指由各国国家反兴奋剂机构定义的自然人^[8]。我国作为WADC的参加国，在“运动员”概念的认定上应与WADC的规定保持一致。根据我国《体育法》第26条的规定，参加国内、国际重大体育竞赛的运动员应当按照国务院体育行政管理部门的规定进行选拔。可见，职业运动员需要在《体育法》的授权下由体育行政管理部门来认定，即职业运动员这一概念的认定离不开相应的行政法律法规。同时，根据WADC的规定，大众运动员需要由参加国的反兴奋剂机构予以确认。为了与WADC呼应，2020年国家体育总局颁布的《反兴奋剂规则》将大众运动员纳入“运动员”的范畴。显然，在我国，无论认定职业运动员还是大众运动员，都必须依据反兴奋剂行政法律法规，脱离了反兴奋剂行政法律法规这一前置法的规定，司法机关便难以认定“运动员”的具体范围。

（2）对“兴奋剂”的司法认定离不开前置法。妨害兴奋剂管理罪被规定于刑法分则第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中，从这一立法安排看，妨害兴奋剂管理罪与毒品犯罪具有高度相关性和相似性。作为毒品犯罪的核心构成要件要素的“毒品”，其具体含义需要依据相应的行政法律法规来确认。例如，我国《禁毒法》第2条列举了鸦片等6种毒品种类，并以“麻醉药品和精神药品”作为兜底性规定；2016年颁布的《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条对麻醉药品和精神药品目录的制定、调整做出了规定。这就意味着对“毒品”的司法认定必须以前置法为依据。妨害兴奋剂管理罪与毒品犯罪的相关性或相似性决定了兴奋剂的范围同样需要根据反兴奋剂行政法律法规来认定。事实上，早在1995年，国家体育运动委员会制定的《禁止在体育运动中使用兴奋剂的暂行规定》就已将国际奥委会认定的禁用药物规定在了附录部分。后来的《反兴奋剂条例》第2条对兴奋剂目录的制定、调整做出了规定。反兴奋剂行政法律法规的立法实践表明，兴奋剂的定义与范围只能根据反兴奋剂行政法律法规来确定。由此可知，对妨害兴奋剂管理罪中“兴奋剂”的司法认定与对毒品犯罪中的“毒品”一样，离不开相关前置法。

（3）对“国内、国际重大体育竞赛”的司法认定离不开前置法。在“国内、国际重大体育竞赛”中，“体育竞赛”泛指所有带竞争性质的体育活动；“国内、国际重大”是用来修饰“体育竞赛”的，所以从语义上便可知，“国内、国际重大体育竞赛”的范围要远远小于“体育竞赛”。进入中国特色社会主义新时代以来，随着“体育强国”建设目标的提出和持续推进，我国的竞技体育事业取得了巨大成就^[9]，竞技体育活动在种类和数量上都大幅度增加。然而，如何在众多的体育竞赛中厘定“国内、国际重大体育竞赛”是妨害兴奋剂管理罪司法适用中的一个难题。显然，如果任由司法人员凭借自己的认知做出判断，必然导致“国内、国际重大体育竞赛”认定的不确定性。WADC在“附录一”中对国际赛事做出了定义性规定，启示我们“国内、国际重大体育竞赛”的含义应以成文法的方式来确定。结合我国在兴奋剂管理方面的一系列行政法律法规，笔者认为，“国内、国际重大体育竞赛”必须由妨害兴奋剂管理罪的前置法做出规定。

2 妨害兴奋剂管理罪前置法的功能不足

妨害兴奋剂管理罪的司法认定离不开前置法的规定，但就妨害兴奋剂管理罪的解释而言，前置法存在诸多功能上的不足，使妨害兴奋剂管理罪的司法认定陷入了困境。

2.1 前置法会使对“运动员”的司法认定过程违反法律专属主义

我国现行反兴奋剂行政法律法规体系主要由《体育法》《反兴奋剂条例》《反兴奋剂管理办法》《反兴奋剂规则》组成。《体育法》属于狭义的法律，《反兴奋剂条例》属于国务院制定的行政法规，《反兴奋剂管理办法》和《反兴奋剂规则》属于国家体育总局制定的部门规章。我国的反兴奋剂行政法律法规具有立法主体的多元性和法律的多位阶性特点，但从内容上看，其内部协调性依然不足，主要表现为不同位阶的法律法规对“运动员”的定义不一致，这为妨害兴奋剂管理罪中“运动员”的司法认定带来了较大困难。

根据《体育法》第29条的规定，我国对运动员实施注册管理登记制度，即运动员必须经全国性单项体育协会注册，并由体育行政部门管理。显然，注册管理登记制度下的运动员不包括大众运动员、国外运动员等非注册运动员，因而具有较大的局限性。为此，《反兴奋剂规则》第6条对“运动员”的定义做出了补充规定，列举了包括大众运动员、国外运动员等在内的7种运动员。与《体育法》第29条的规定相比，这一规定不仅与WADC关于职业运动员和大众运动员的规定保持了一致，同时考虑到了外国运动员等特殊情形，有利于填补妨害兴奋剂管理罪的处罚漏洞，因而更具有合理性。但作为上位法的《体育法》与作为下位法的《反兴奋剂规则》对“运动员”的不同规定反映出我国反兴奋剂行政法律法规内部对这一概念界定混乱，这会给妨害兴奋剂管理罪的司法认定带来一定困难。

一方面，不同的定义不利于确立统一的司法适用标准。在妨害兴奋剂管理罪司法适用过程中，如果根据《体育法》第29条的规定来认定“运动员”，那么“运动员”只能包括注册运动员；如果根据《反兴奋剂规则》第6条的规定来认定“运动员”，则大众运动员也属于“运动员”。如此一来，在妨害兴奋剂管理罪的司法适用过程中极易产生分歧，即究竟应将哪一个法律文件作为认定“运动员”的前置法依据？如果司法机关在这一问题上产生了不同意见，必然会使妨害兴奋剂管理罪的司法适用不统一。另一方面，前置法对“运动员”定义和范围的不同规定会导致法律专属主义受到挑战。根据罪刑法定原则，在犯罪构成要件要素的认定上必须坚持法律专属主义，即刑法分则中构成要件要素的认定依据只能是法律和国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令^[10]。根据法律专属主义原理，在犯罪构成要件要素的认定问题上，行政法律优于行政法规，行政法规优于其他行政规范性文件。但《体育法》作为狭义的法律，对“运动员”的界定范围明显小于作为部门规章的《反兴奋剂规则》，根据《体育法》第29条来认定“运动员”必然会出现缩小处罚范围的不合理现象。在这种情况下，为了实现对大众运动员、外国运动员等涉兴奋剂行为的规制，司法机关不得不越过《体育法》，直接根据《反兴奋剂规则》这一部门规章做出认定结论，但这显然违反了罪刑法定原则所要求的法律专属主义。

2.2 前置法无法为“国内、国际重大体育竞赛”提供解释依据

根据《刑法》第355条之一的规定，只有发生在国内、国际重大体育竞赛中的妨害兴奋剂管理行为才可能被认定为妨害兴奋剂管理罪。“国内、国际重大体育竞赛”这一构成要件要素对限定妨害兴奋剂管理罪的处罚范围以及判断罪与非罪具有重要意义，但我国《体育法》《反兴奋剂规则》等妨害兴奋剂管理罪的前置法并未对“国内、国际重大体育竞赛”的含义和范围做出规定。

2019年11月18日最高人民法院发布的《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》是我国第一次对兴奋剂犯罪进行专门规定的司法解释。该司法解释第8条规定，“国内、国际重大体育竞赛”的含义需要依据《体育法》《反兴奋剂条例》等法律法规以及体育行政管理部门的行政决定来对其进行认定，明确了前置法对妨害兴奋剂管理罪构成要件要素所应承担的解释功能。然而，《体育法》《反兴奋剂条例》《反兴奋剂管理办法》《反兴奋剂规则》均未提及“国内、国际重大体育竞赛”，到目前为止国务院体育行政管理部门未发布过“国内、国际重大体育竞赛”的具体目录，致使无法依据妨害兴奋剂管理罪的前置法对“国内、国际重大体育竞赛”做出解释。

或许有人会指出，《反兴奋剂规则》对“国家级赛事”和“国际级赛事”的含义做出了规定，可以视作对“国内、国际重大体育竞赛”的前置法规定。但这样的理解存在2点疑问：①并不是所有国际级和国家级赛事都能够满足“重大”的条件，所以很难直接认定“国家级赛事”“国际级赛事”与“国内、国际重大体育竞赛”具有一致性；②《反兴奋剂规则》对“国家级赛事”和“国际级赛事”的定义本身也不清楚，例如，根据《反兴奋剂规则》的规定，国家级比赛是指国家级运动员参加的比赛，而国家级运动员又是指参加国家级比赛的运动员。这样的循环定义根本无法解释清楚“国家级赛事”的具体含义，因而无法为“国内、国际重大体育竞赛”提供合理的解释依据，影响了对妨害兴奋剂管理罪的认定。

2.3 前置法会使对妨害兴奋剂管理罪行为主体的认定结论陷入正当性危机

根据《刑法》第355条之一的规定，妨害兴奋剂管理罪不属于身份犯，因此凡是年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人，均可能成为该罪的行为主体。与此不同，反兴奋剂行政法律法规对使用和提供兴奋剂的行政违法行为主体做出了限定，造成前置法与妨害兴奋剂管理罪处罚范围不一致的现象。

《反兴奋剂条例》第五章“法律责任”部分第39条只对体育社会团体、运动员管理单位向运动员提供兴奋剂的行为规定了相应的法律责任；同时第40条只对运动辅助人员实施提供、组织、强迫、欺骗、教唆运动员使用兴奋剂等行为规定了法律责任。根据《反兴奋剂条例》第三章“反兴奋剂义务”部分第18条的规定，运动辅助人员主要是指教练员、领队和队医等；此外，根据第五章“法律责任”部分第44条的规定，医师同样是行政责任主体。从这些规定不难看出，《反兴奋剂条例》将妨害兴奋剂管理行为的主体分为单位主体和自然人主体。一方面，《反兴奋剂条例》未对单位主体做出特别限定，既包括体育社会团体、运动员管理单位等与体育运动相关的单位，也包括与体育运动无关的其他单位；另一方面，《反兴奋剂条例》将自然人主体限定为运动员、运动辅助人员、医师等与体育运动相关的自然人，即与体育运动无关的自然人实施使用和向他人提供兴奋剂行为的，并不会受到《反兴奋剂条例》的制裁。

值得注意的是，1995年颁布、迄今仍有效的《禁止在体育运动中使用兴奋剂的暂行规定》第6条对强迫、指使、诱导、欺骗、指导和默许运动员使用兴奋剂的行为做出了禁止性规定；同时，根据第32条的规定，其他人员强迫、指使、诱导、欺骗、指导和默许运动员使用兴奋剂的，应由其所在单位给予政纪处分。从形式上看，该暂行规定似乎未对使用和提供兴奋剂行为的违法主体做出限定，但实际上限定了处罚主体的范围。一方面，并不是所有人都有工作单位，即使有工作单位的人，其所在单位也未必有政纪处分权限。因此，对无工作单位或工作单位无政纪处分权限的自然人，强迫、指使、诱导、欺骗、指导和默许运动员使用兴奋剂的，难以采取处罚措施。另一方面，单位的政纪处分并不是法律意义上的行政处罚措施。行政处罚的种类只能由《行政处罚法》等法律法规来规定，单位对行为人做出政纪处分不能被认为行为人受到了行政处罚。

反兴奋剂行政法律法规将与体育运动无关的自然人排除在行政处罚范围之外，导致妨害兴奋剂管理罪前置法的处罚范围明显小于妨害兴奋剂管理罪。在实践中，完全可能出现与体育运动无关的自然人实施妨害兴奋剂管理行为并不会受到行政处罚，但可能成立妨害兴奋剂管理罪的现象。这种现象违反了刑法谦抑主义，不符合刑法的“第二次法”属性，其结果只能是对与体育运动无关的自然人实施的妨害兴奋剂管理行为定罪处罚具有合法性，但因前置法的功能不足而陷入正当性危机。

3 妨害兴奋剂管理罪前置法的功能补强 3.1 补强前置法功能的基本路径

妨害兴奋剂管理罪前置法在功能上存在诸多不足，致使其司法认定陷入困境。要解决这一难题有2条路径可供选择：①修改妨害兴奋剂管理罪的罪状规定，使其与前置法协调；②修改前置法的相关规定，使其与妨害兴奋剂管理罪的罪状规定协调。从现实情况看，选择第2条路径更为妥当。

（1）修改前置法有利于维护刑法的权威性和稳定性。刑法修正案从草案到颁布需要经历多个立法环节，且任何一个环节都必须经过立法者的缜密论证，最终形成刑法修正案草案，提交最高立法机关审议。换言之，刑法立法的每一项成果都是立法者深思熟虑的结果，是对社会发展规律高度认识的结晶。所以，如果在《刑法修正案（十一）》施行不久便提出对妨害兴奋剂管理罪进行修改，无异于对前期立法活动的否定，而且频繁修改刑法并非一种严肃的立法活动。在这种情况下，通过修改前置法来适应妨害兴奋剂管理罪的罪状路径可较好地维护刑法的权威性和稳定性。

（2）从妨害兴奋剂管理罪与前置法的关系看，应选择通过修改前置法来适应妨害兴奋剂管理罪罪状的路径。从法律位阶关系看，刑法属于基本法律，妨害兴奋剂管理罪的前置法属于其他法律、行政法规和部门规章。当新的刑法规范设立之后，应通过修改相关下位法，使其满足新的罪刑规范的适用要求，而不应再行修改新的罪刑规范，使其与已有前置法协调。妨害兴奋剂管理罪的罪刑规范与前置法之间的关系实际上属于抽象与具体的关系。刑法的基本法律地位决定了妨害兴奋剂管理罪的罪刑规范具有较高的抽象性；与此相比，前置法属于位阶较低的法律，抽象性程度较低。抽象性的刑法在适用时离不开具体的前置法规定，因此应通过修改前置法对妨害兴奋剂管理罪的罪状进行细化。

（3）修改前置法可使其与妨害兴奋剂管理罪的罪状规定协调，更具有必要性和可行性。我国现行《体育法》对“运动员”范围的界定要小于《反兴奋剂条例》《反兴奋剂管理办法》《反兴奋剂规则》等行政法规和部门规章。《体育法》于1995年8月29日由全国人大常委会通过，最近一次修改是在2016年；而反兴奋剂行政法规和部门规章均属于新近修订或制定的，《反兴奋剂条例》于2018年9月18日由国务院第三次修订颁布，《反兴奋剂管理办法》于2021年7月20日由国家体育总局颁布并施行，《反兴奋剂规则》于2020年12月28日由国家体育总局公布，于2021年1月1日施行，适应了体育事业发展的时代性。现行《体育法》在“运动员”的含义与范围上已经表现出明显的滞后性，上位法与下位法对同一事项的不同规定给妨害兴奋剂管理罪的司法认定带来了困难，因此，修改现行《体育法》的相关规定不但能与反兴奋剂行政法规和部门规章协调，也能与妨害兴奋剂管理罪的罪状相适应，更具有必要性和可行性。

3.2 补强前置法功能的具体策略 3.2.1 扩大“运动员”的范围

我国反兴奋剂行政法律法规体系是由法律、行政法规和部门规章等多层级规范性文件构成的，因此反兴奋剂行政法律法规的优越性在于其能更全面、更周延地实现对妨害兴奋剂管理行为的行政制裁。但不同层次的前置法对“运动员”含义和范围的规定不一致，使妨害兴奋剂管理罪的司法认定陷入困境。在认定《刑法》第355条之一中的“运动员”时，究竟以哪一个法律文件为认定依据，进而将其作为妨害兴奋剂管理罪的前置法，难以确定。为解决这一问题，笔者建议修改《体育法》，扩大“运动员”的范围，实现反兴奋剂行政法律法规内部关于“运动员”含义和范围的统一。

从当前我国反兴奋剂行政法律法规的内容不难看出，《体育法》对兴奋剂问题的规定具有原则性和概括性特征，难以为妨害兴奋剂管理罪的司法认定提供有效的依据，而《反兴奋剂条例》《反兴奋剂管理办法》《反兴奋剂规则》等行政法规和部门规章的内容则十分详细、具体，因此我国反兴奋剂法律法规的主要部分是行政法规和部门规章。较之法律，行政法规和部门规章这些下位法的优势在于，其修改程序更为简化，也更具灵活性，往往能及时反映丰富的社会生活事实。而作为上位法的《体育法》往往追求法律特有的稳定性，因此难免会与社会生活事实脱节。2019年通过并于2021年实施的WADC对大众运动员等非注册制运动员适用反兴奋剂处罚规则做出了最新的规定，迎合了全球反兴奋剂治理的最新要求^[11]。2020年公布的《反兴奋剂规则》便根据WADC对“运动员”的定义进行了调整，扩充了其范围。为此，《体育法》应及时吸纳《反兴奋剂规则》对“运动员”做出的规定，扩充“运动员”的范围，将大众运动员、外国运动员等纳入其中。只有得到《体育法》的承认，才能使《反兴奋剂规则》对“运动员”的定义获得合法性依据，进而为妨害兴奋剂管理罪对“运动员”这一构成要件要素的司法认定提供统一的认定依据，满足法律专属主义的理论逻辑。

3.2.2 明确“国内、国际重大体育竞赛”的含义与范围

构成要件要素的明确性是罪刑法定原则的当然要求，不明确的构成要件要素极易导致刑法的肆意适用。法定犯构成要件要素的明确性通常依赖于前置法的明文规定^[12]。妨害兴奋剂管理罪具有明显的法定犯属性，明确其构成要件要素必然依赖于前置法。妨害兴奋剂管理罪的前置法对“运动员”和“兴奋剂”做出了较为明确的规定，但对“国内、国际重大体育竞赛”未做出明确规定，这必然导致对“国内、国际重大体育竞赛”的肆意认定。因此，应在妨害兴奋剂管理罪的前置法中对“国内、国际重大体育竞赛”做出明确规定，补强前置法的司法认定功能。

从立法技术看，可通过制定详细的竞赛目录列举“国内、国际重大体育竞赛”的方式来明确其范围，以期为司法人员提供更为可靠、准确的认定依据。成文法与法律所调整的事实的无限性相比，永远具有有限性，成文法的有限性和事实的无限性之间的矛盾决定了法律概念的不确定性与开放性^[13]。换言之，成文法很难对一切社会事实做出毫无遗漏的规定。特别是随着近年来我国体育运动事业的繁荣发展，从建设“体育强国”的整体布局要求看，未来还会出现各类新兴体育竞赛。为此，在制定“国内、国际重大体育竞赛”目录的同时，有必要从体育竞赛的规模、举办方主体、是否形成常态的竞赛机制、是否产生较大的社会影响等方面考虑，做出兜底性规定。例如，国内不少地方都会举办国内、国际马拉松赛等大型群众性体育竞赛，其中一些竞赛举办方为民间团体、组织，但已经形成了较大的社会影响力，并形成了每年1场的常态化机制，这类比赛就可以被视为国内、国际重大体育竞赛。

3.2.3 拓展行政违法行为的主体范围

我国《体育法》《反兴奋剂条例》《反兴奋剂管理办法》《反兴奋剂规则》均对妨害兴奋剂管理的行为做出了规定，但与《刑法》第355条之一的规制范围形成了交叉关系，未能包含妨害兴奋剂管理罪的所有情形。这种立法现状致使《刑法》第355条之一的规定成为治理妨害兴奋剂管理行为的第一道法律屏障，使刑法沦为“社会管理法”，造成调整对象的过度化，导致社会治理的“过度刑法化”^[14]。为了使妨害兴奋剂管理行为得到有效规制，同时避免刑法对行政法律法规的逾越，应通过修改反兴奋剂行政法律法规来恢复《刑法》第355条之一的“第二次法”属性。在同一体育竞赛中，无论是与体育运动相关的自然人还是其他自然人，对同一运动员使用或向其提供同种类、同剂量的兴奋剂，其危害性是相同的，与体育运动相关的自然人实施行为的违法性和其他自然人也是相同的，因此，反兴奋剂行政法律法规没必要对行为主体做出限制性规定。综上所述，《反兴奋剂条例》不应将妨害兴奋剂管理的行政违法行为的主体限定为体育团体、运动员、运动辅助人员等特定主体，而应将处罚范围扩大到除与体育运动相关人员之外的其他自然人，使行政违法行为主体与妨害兴奋剂管理罪行为主体保持一致。

4 结束语

2019年8月10日，国务院办公厅印发了《体育强国建设纲要》，提出要加快建设体育强国，并做出了一系列部署。2021年3月12日发布的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》更是对建设体育强国提出了一系列具体要求。新时代中国体育事业发展与法治建设同步推进，体育强国建设目标的实现离不开强有力的体育法治建设保障，故应将中国特色社会主义新时代的体育事业发展与中国特色社会主义新时代的法治建设密切结合^[15]。《刑法修正案（十一）》增设的妨害兴奋剂管理罪不但强化了体育强国建设的刑法保障机制，而且体现了我国的大国担当和大国形象。妨害兴奋剂管理罪的司法认定离不开反兴奋剂法律法规这一前置法，但前置法的滞后性显然会使妨害兴奋剂管理罪的司法认定陷入困境。为此，分析妨害兴奋剂管理罪前置法的功能不足，提出功能补强的具体策略，才能为妨害兴奋剂管理罪司法认定的顺利进行提供保障，进而在妨害兴奋剂管理行为的刑法规制与行政法规之间形成合力，共同推进体育强国建设。