一、问题的提出

随着被誉为生命科学“登月计划”的人类基因组科研工程的发展，人类基因组遗传信息逐渐被破译，一张生命之图——人类基因组图谱被绘就^[1]。由此开启的基因编辑，是对一个生物体完整的遗传物质——基因组进行精确添加、删除和改变的新工具 ^① 。其表现为不同类型：其一，按对象不同，宏观上可分为植物体基因编辑、动物体基因编辑、人体基因编辑以及混合型基因编辑；微观上可分为体细胞基因编辑和生殖系细胞基因编辑，前者不具有遗传性，后者若成功孕育则可以遗传给后代。其二，据阶段不同，可分为基础研究型基因编辑、临床运用前基因编辑与临床运用型基因编辑。此外，还可将临床运用型基因编辑进一步划分为治疗型、预防型、增强型三种，但这种区分可能并无意义，治疗在某种意义上可能都是增强，其分界线无法精准描述^[2]51。

对待基因编辑技术，世界各国都是慎之又慎，既鼓励发展，也作出相应监管，使之在正常轨道上运转 ^② 。2018年由南方科技大学贺建奎主导的基因编辑婴儿出生事件，在刑法定性问题上存在诸多争议，最终法院以非法行医罪定罪量刑，但是否恰当存在疑问。若严格依循刑法构成要件考察，贺建奎等人从事的人类基因编辑行为以医疗事故罪与非法行医罪被涵摄到刑法范围是不合适的，当然如果以过失致人死亡罪、过失致人重伤罪来定性此类人类基因编辑行为在合法性论证上同样存在问题^[3]。对此，《刑法修正案（十一）》确立了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，实现了对此类行为的准确定性与制裁。值得注意的是，本罪作为选择性罪名，包括了非法植入基因编辑胚胎罪与非法植入克隆胚胎罪两种行为，本文主要以前者为对象进行讨论，但同时也偶有涉及后者。

二、立法入罪与否的立场论争与剖析 1. 基因编辑行为犯罪化的基本问题

基因编辑行为犯罪化的基本问题体现在是否入罪的争论中，主要有两种对立观点：

一种观点认为，对待基因编辑须谨慎，一般不应当入罪。比如有的认为，天使与恶魔的两面性是基因编辑技术的特性，出于对生命的敬畏，在有十足的把握确保修改生命密码不会造成灾难性后果之前，谦抑的立法比冒进的立法更可取^[4]。也有的认为，如要增设罪名规制非法编辑人类基因的行为，须具备独立适格的法益，但无论是被基因编辑胚胎的身体健康权、人格尊严还是基因库的安全，都因与我国实践不相符、过于绝对和抽象或本身存在缺陷而不能成为适格法益，因此暂不必专门新增罪名^[5]。

另一种观点则反之，认为应当新增罪名对该行为进行规制。比如有的认为，应在我国刑法分则中增设一系列基因犯罪相关罪名，如非法改变人类基因罪、生殖性克隆人罪等，以有效防范打击基因医疗犯罪^[6]。也有的认为，在罪名上，可以考虑在危害公共安全犯罪之下增设滥用基因编辑技术罪^[7]。还有的认为，基于人类胚胎基因编辑具有安全风险与伦理风险，应运用刑法手段禁止该技术用于人体试验及有关应用行为：将人体胚胎基因编辑技术的人体试验和应用行为定位为抽象危险犯，实现法益保护前置化^[8]。另有学者对体细胞基因编辑与生殖系基因编辑给出不同风险划分从而作出不同禁止。体细胞基因编辑行为风险小可进行事后处罚，将其规定为行政犯、结果犯，以避免过于限制科研自由；生殖系人类基因编辑临床运用风险较大应规定为抽象危险犯^[9] 。

纵观以上观点，赞同对人体基因编辑行为入罪者居多数，即使反对者也只是认为人体基因编辑技术风险尚未可定，仍有待观察，暂时不宜入罪。实质上对人体基因编辑行为争论的焦点已经逐渐偏向刑法应如何介入以及介入程度的问题，也即在人体基因编辑行为犯罪化的过程中，如何划定犯罪圈的问题。如何划定人体基因编辑行为的应然犯罪圈，必然关系到犯罪化的正当性问题，这一点不可小觑。

第一，在对人体基因编辑行为犯罪化的过程中，是基于大犯罪圈的价值理念而对其一概犯罪化，还是应在基础研究型与临床应用型、体细胞基因编辑与生殖系细胞基因编辑等不同类型中作出选择，是首先面临的立场选择问题。这一立场选择决定了对人体基因编辑行为犯罪化的宽严程度，进而决定了科研人员在基因编辑技术中的科研自由限度，必须慎之又慎。

第二，在对人体基因编辑行为犯罪化规范进行具体构造时，存在抽象危险犯、具体危险犯与实害结果犯三种表现形式，如何科学设计罪刑规范，也是需要面对的重要问题。是以实害结果犯的形式规定相应的罪名，还是采取具体危险犯抑或抽象危险犯的形式进行规制，实质上反映了刑事制裁介入基因编辑时间节点的早晚问题，这也必然关系到科研自由的限度问题，必须作出评判并谨慎选择。

2. 基因编辑行为犯罪化的价值立场

事物都具有对立统一的两面性，这是由事物的本质所决定的。基因编辑技术同样如此，它是利益与风险的统合体，既有划时代意义，也蕴含无限危险。因此是否以刑法规制基因编辑行为，深层的表现主要为两种价值立场的抉择：

（1）基于利益-风险的立场选择

一方面，基因编辑技术带来裨益。第一，预防治疗疾病。现代科学已证明，通过基因编辑改造某些致病因子，可有效治疗疑难杂症或避免一些不治之症的发生 ^③ 。第二，强化人体机能。如改善外貌、身高、智力、免疫力等。第三，延长生命长度。通过基因编辑对人体某些基因修正，可有效减缓老化，从而拓展生命长度。第四，个体裨益延展至公共领域。经过基因编辑实现的裨益必然会促进社会压力的减轻，比如疾病减少必然减轻卫生体系压力，健康体魄必然为社会带来更多价值。

另一方面，基因编辑的风险主要有：第一，技术风险，即脱靶风险、嵌合现象、多代效应等。脱靶效应将导致基因变异、缺失、错位，可能引起疾病、残疾或死亡等不可逆的损害后果。嵌合现象使得基因编辑效果大打折扣，结果也是复杂和不可预测的^[10]。一旦编辑失败的胚胎孕育出生，将形成代际伤害，危及生命健康。第二，遗传风险。对生殖细胞的基因编辑具有多代遗传作用，其后代基因及健康水平是否正常是不可知的，这也影响着人类基因库的安全性与多样性。第三，社会风险。通过基因编辑完善各方面素质，将导致人生而不平等，优者更优、劣者更劣，形成阶层分级，群体歧视。基因编辑人与自然孕育人之间将形成不同社会阶级，从而激化利益争斗，进而整个人类图景将面临改变。第四，法律风险。基因编辑下人群体系的人格尊严、隐私权、自由选择权、法律上的主体地位等都亟需明确。这些问题因为有关人类生命的起点、终点和价值问题触及了人类存在的基础，在不同的宗教和意识形态背景下，答案通常是不同的^[11]126。

通过对人体基因编辑技术利益与风险的考察可以看出，目前人体基因编辑技术的安全性和有效性尚未明朗，虽具有无限裨益，但同时风险意味着危害的源头。对人体基因编辑产生的危害不仅包括对女性的危害、对准父母的危害、对儿童的危害，还有对社会的危害与对基因库的危害^[2]71-75。可以说这种风险具有多维性，在技术上呈现出不确定性与不可逆性、在伦理上呈现出人性尊严与价值的颠覆、在社会上可能导致人的异化与不平等、在法律政策上尚未确定明朗的走向^[12]。人类的身体和精神历经亿万年渐进和微妙的进化，变得高度复杂且保持着微妙平衡，在考虑不周的改进尝试中几乎肯定会面临风险^[2]98。技术所带来的裨益越大，相应地承载的风险就越突出，风险的突出层次越高，刑法容许的可能性就越低，介入的可能性也就越高。在面对人类基因编辑技术所带来的裨益与风险并存的局面下，刑法应如何介入以及介入的程度如何，是技术发展所带来的利益与容许风险不断博弈的结果。因此必须系统地评估基因编辑所带来的利弊得失，类型化地区分不同基因编辑可能带来的利益与风险的对等性，衡量技术的安全性与有效性，从而选择特定类型的基因编辑行为进行规制。

从国外来看，目前主要是规制生殖系的基因编辑行为，如人类物种内部的生殖基因编辑行为和人与其他物种之间的生殖基因编辑行为被刑法所禁止^[13]。但这并不意味着其他类型的基因编辑都被许可，刑法的禁止只是最根本、最严厉的禁止，刑法并不禁止的行为在其他部门法中依然面临着违法性评价的可能。目前基本的共识是基因编辑技术是一项前沿科技，具有无限裨益，应鼓励引导其发展，而非一概禁止。实际上，单纯的植物体基因编辑已经广泛应用于基因功能研究和作物遗传改良方面，纯粹的动物体基因编辑同样如此。各国对此类基因编辑行为的态度也是既鼓励发展，又施以不同程度的监管^[14]。基因编辑所做的并不是创造新物种，归根到底只不过是编辑，也即准确地对目标细胞基因进行操作。目前立刻就诞生危险生物的风险并不高。在突变育种的过程中，如果真的出现了发生多种变异的生物，这样的个体是不允许存活的，会从群体中被排除掉^[15]173。因此可断言非人体基因编辑对人体造成的风险具有间接性且人为可控，出于技术发展需要，刑法并不轻易介入。刑法一般对纯粹的植物体与动物体基因编辑并不禁止，只需其他部门法进行监管引导即可，至于监管严格或宽松，各国存在差异。刑法所禁止的仅仅是当基因编辑不当地运用于人体导致危险发生时的行为。由于人在目的秩序里就是目的本身，决不能为任何人仅仅用作手段^[16]。作为目的的人，其价值高于世上万物。基因编辑所蕴含的风险在非人体出现时，并无造成危险的现实可能性，或者说这种现实可能性可以予以消除。但如果以人体为对象，当人体发生变异等风险时，不可能直接对此予以消除，因此刑法规制必须对此作出考量。

（2）基于刑法谦抑性的价值抉择

纵观《刑法修正案（十一）》确立非法植入基因编辑、克隆胚胎罪之前，民法中对基因编辑的规制集中于2021年实施的《民法典》第1009条，从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。本法条规范从三个层次对从事人体基因、人体胚胎活动进行了原则性规定，可以说针对有关医学和科研活动，民法典确立了合法性准则、人体健康准则、伦理道德准则、公共利益准则等人体基因编辑活动的基本行为准则^[17]。但由于确立时间较晚且无相对应的具体的追责体系，尚未能发挥有效作用，还需进一步确立基因权利主体，完善胚胎保护规则，确立具体的承担责任方式与救济路径。

在行政法层面，对基因编辑、克隆胚胎的相关规定比较少且并不具体 ^④ 。模糊的规定主要存在于一些位阶较低的部委规章中，基本少有规定基因编辑、克隆胚胎行为的规章 ^⑤ 。《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》、《人类辅助生殖技术规范》虽大概点明了禁止人体生殖系基因编辑、克隆胚胎，但并未规定相应的行政处罚措施，因此并不能有效规制此类行为。至于其他部门规章，基本无对应表述，而且大多是原则性规定，缺乏具体有效的执行规则。另外在惩罚措施方面也只是比较轻微的警告、罚款、行政处分等，并无层次清晰、衔接完备的惩治体系。即使有构成犯罪的，依法追究刑事责任条款，但由于在刑法条文中并无对应的罪名，也可能导致适用上的争议，无法对基因编辑、克隆胚胎形成制约。此种规范体系一方面不仅可能因其过多的原则性规定而导致其在实践层面形同虚设；另一方面，缺乏体系互动的不同位阶的规范之间，也极可能由于管制目的差异，甚或部门利益区隔而使得其内容与效果相互矛盾乃至冲突^[18]。相对于部委规章的繁杂模糊规定，在行政法规中也基本没有对基因编辑、克隆胚胎技术的具体规定，只是在涵盖范围上有模糊的规定。主要有2019年《人类遗传资源管理条例》、2019年《生物医学新技术临床应用管理条例》（征求意见稿）。条例提升了规制基因编辑、克隆的法律位阶层次，在规定上较以前的部委规章更为具体 ^⑥ 。总体来讲，融合了以前部门规章的大部分规定，对技术规范、审查机制以及处罚措施等都有相对详细规定，但实际上依然存在上述问题，无法应对基因编辑技术的快速发展。

2020年10月《生物安全法》通过，该法填补了以往生物安全领域基础性法律的空白，目的在于促进生物技术健康发展、保护生物资源、防范生物威胁，提高国家生物安全治理能力。其中第2条界定了生物安全并以具体列举+兜底条款的方式规定了各类生物安全活动。第82条对法律责任的衔接作出规定，明确了违反本法规定构成犯罪的，将依法追究刑事责任；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担民事责任。可以说该法对生物技术研究和应用的基本原则和要求进行了规范制定，对具体风险防范和应对作出了制度安排，明晰了相应的民事、行政与刑事责任追究机制。但事实上其中还存在诸多不足，其重点方向在于基本原则与制度的创设，而具体实施细则并不能从中读取。从规范条文上来看，《生物安全法》主要提供了生物安全管理的一般条款，包括基本原则、管理体制、基本制度 （实体与程序）、法律责任（行政责任、刑事责任）等^[19]。一方面，生物安全刑法规范中的相关概念术语与违法类型，多移植前置的生物安全法律法规，对这些概念术语与违法类型的认定必须依据《生物安全法》的具体内容，而且认定成立生物安全犯罪的前置程序或前提条件等，也须借助《生物安全法》等法律法规，但这种原则性的规范设计并不能为刑法规制生物安全犯罪提供具体的充实的前置法规内容提示^[20]。总体而言，目前《生物安全法》的规范供给存在诸多不足，虽对以往部委规章、行政法规有所整合，但与刑法的衔接还有待加强。

可见目前我国对基因编辑、克隆胚胎等方面的规定在刑法前置法层面上还并未形成系统全面的规制。在刑法前置法尚未具体规定并有效发挥作用时，对基因编辑行为予以犯罪化还须谨慎，这也是坚守刑法谦抑性的必然选择。

刑法谦抑主义的立场不仅体现在法益保护的内容上，也体现于立法技术中^[21]。立法在对某种行为是否入罪进行评判的时候，应该以民法—行政法—刑法为梯度选择，如果某种行为以民法、行政法即可进行有效规制，则不能动用刑法，万不得已动用刑法时也必须遵循实害犯—具体危险犯—抽象危险犯进行层次选择，从而设计法条规范。即使某种行为具有危害性，但不具常态性和普遍性或者是利害交织的模糊状行为应慎重犯罪化^[22]。基因编辑技术在我国的新发展带来诸多法律风险，虽然暂时还不具有常态性和普遍性，并且在利弊之间的衡量还存在模糊地带，但对此犯罪化的争议已经出现。因此在基因编辑技术的法律规制方面应当谨慎选择相应模式，世界各国对此也有不同应对策略。比如德国、法国、澳大利亚、加拿大采取的是刑法禁止型模式，即通过刑事处罚的方式实现对生殖为目的的基因编辑行为的规制，禁止行为人从事该类基因编辑行为；日本则采取的是行政禁止型模式，即通过行政监管与处罚的模式从行政法上予以否定，从而禁止生殖系的基因编辑行为；英国、美国则以风险规制模式为特点，即法律并不明确禁止以生殖为目的的基因编辑行为，而是交由政府以监督管理的方式实现对基因编辑活动中可能存在的风险的控制^[23]。采用不同的规制模式来规范基因编辑技术，既有各国对待科学技术态度的不同的原因，也同时与各国法律运转模式不同有关，更与刑法谦抑性的实现方式有关。不管是英美国家还是德日国家，其立法对犯罪成立并没有违法数量或程度的限制，立法上呈现出过度的犯罪化，但其通过漏斗式的司法体制过滤犯罪，实现出罪功能，这也可谓从司法上贯彻刑法的谦抑性^[24]。我国采用违法—犯罪二元区分的制裁体系，对刑法的适用特别慎重，刑法的谦抑性尤其体现在立法上，同时在司法上也须贯彻。在《刑法修正案（十一）》之前，我国法律对基因编辑行为的公法规制主要以行政法的模式实现，但其中规范杂糅与笼统无法应对基因编辑胚胎技术的突飞猛进，其中的监管政策与行政处罚执行并不到位。但这并非意味着行政法规制模式的缺陷，只是表明行政法律法规层面的具体规定有待充实。事实上，行政法规制模式具有一定的效益性，能够避免刑罚处罚所带来的诸多不良附随制裁后果，而且通过行政监管与行政处罚的禁止方式也比风险规制模式这种柔性规制方法更为严格，其中和了刑法规制模式的严厉性与风险规制模式的柔和性，具有较大优益。因此在采用刑法规制模式之前，应优先考量行政法规制模式。具体而言，首先，应整合前置法规，充实民法、行政法中关于基因编辑行为的规范体系内容，并建立相应完备的追责体系，充分挖掘民法—行政法中规范内容，避免民法—行政法—刑法适用次序的颠倒，坚守刑法作为保障法的地位与性质，当通过民法—行政法能够实现基因编辑行为所造成危害的权利救济时，不宜动用刑事制裁手段；其次，应充分考量基因编辑行为是否具有严重的社会危害性，在我国违法—犯罪二元区分的制裁体系下，应将不具有刑事可罚性的基因编辑行为排除在刑事规制之外，同时还须考量运用刑事制裁手段规制基因编辑行为对基因编辑技术发展的影响，平衡刑法制裁与科研自由之间的利益冲突；最后，即使对基因编辑行为犯罪化，也应当区分不同类型的基因编辑所具有的本质特性与利弊得失，考察其安全性与有效性，选择安全性不明、有效性不足且最具危害性的特定类型的基因编辑行为予以犯罪化，比如以生殖为目的的非法植入基因编辑胚胎的行为，同时在司法适用中须保持谨慎的立场，避免将不具有严重法益侵害性的基因编辑行为定罪处罚。

三、司法适用时定罪量刑的斟酌 1. 立法意图的必然考量

目前关于《刑法修正案（十一）》新增的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，尚无相关司法解释，适用中有必要考量本罪的立法过程。立法过程中，是否将本罪确立为目的犯、是否在罪状中写明“违反国家有关规定”、是否规定为单位犯罪存在争议。

由最终发布的文件可知，首先，本罪并没有规定为目的犯，不需要通过客观行为来证明“以生殖为目的”，只要实施了植入的行为即可能认定为本罪，而不再考虑行为人的目的，即使是出于科研目的实施了非法植入基因编辑胚胎的行为依然可能构成本罪。目的犯的设立，对控方的举证增加了一定的难度：控方不仅要证明构成本罪的客观行为与主观故意，而且还须额外地证明特定目的之存在^[25]。因此目的犯中的目的往往具有限缩犯罪成立空间的作用，为了降低证明责任的做法事实上并不可取，虽然对于目的的证明往往通过客观行为推及，但客观行为往往又源于主观目的推动，因此可能陷入循环论证，难以证明，但在基因编辑技术具有两面性的情况下对此有必要以此要件限缩构罪的范围，以区分罪与非罪的界限。其次，本罪没有采取“违反国家有关规定”的前置表述，但是是否就此断言在适用中不必考虑是否“违反国家有关规定”。本文认为在不存在相关的前置法有关规定时，自然不必考虑，如果达到情节严重仍然可以定罪。而且事实上目前有关基因编辑胚胎的前置法规定也语焉不详，几乎没有针对性规定，就此而言最终稿没有采取“违反国家有关规定”是合理的。但是如果在民法、行政法等前置法对此有详细的规定时，甚至可能对部分行为合法化时，在认定本罪时还是应当要考虑前置法的相关规定，以遵循整体的法秩序统一性。最后，本罪没有规定为单位犯罪。单位犯罪的规定在我国并非任意设置，通常设置于经济财产领域，其以逐利为动机，为“团队、团伙、组织”的利益作出“集体决策”，而非法植入基因编辑、克隆胚胎罪并非成规模、有组织的行为，在行为方式与犯罪领域方面与典型的单位犯罪并不等同，并无明显的单位犯罪特征^[26]，因此最终未将该罪规定为单位犯罪，仅仅是自然人犯罪，只需要对相关自然人进行定罪处罚即可，如果构成共同犯罪，可依照共同犯罪关于主犯、从犯、胁从犯等原理进行归责，而不必追究单位的刑事责任。

2. 保护法益的精准甄别

由法律所保护的利益我们称之为法益。法益就是合法的利益。所有的法益都是生活利益，法律的保护将生活利益上升为法益^[27]。刑法的任务与目的是保护法益，所以犯罪的本质或者说违法性的实质是对法益的侵害^[28]，因此可以说法益的作用在于确定立法者通过设置罪刑规范所要达到的目的^[29]。在适用非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的过程中，必须明确该罪保护的法益，这对于构成要件的解释起着实质性的指导作用，更关乎到司法适用的准确性问题。

具体而言，关于本罪所保护的法益主要有几种论断：有的认为，本罪保护的法益是人类基因科学技术应用的伦理性和安全性^[30]。也有的认为是关乎于基因库安全与种族未来状态变化的超个人法益，而并非个人法益（如被基因编辑的婴儿的健康法益与生命法益）。^[31]还有的认为，公众身体健康与卫生管理秩序等传统法益并不适合作为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益，“基因安全”作为本罪保护法益才更为合适^[32]。

本文并不赞同以上观点，首先把本罪保护法益界定为人类基因科学技术应用的伦理性和安全性的观点过于宽泛，并不能充分说明体细胞基因编辑以及对人体生殖系细胞的基因编辑进行基础研究未入罪的理由，同时将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体也并非是对人类基因技术的应用，只是在某种程度上侵害了人的自然生殖伦理。其次认为本罪保护的法益是基因库安全以及种族未来状态变化的超个人法益过于抽象与遥远，难以符合法益的现实、具体性的性质，刑法只有在法益受到现实的侵害或者具有遭受侵害的高度危险性时才可能介入。实质上也未考虑将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体这一行为模式，在此行为模式下不论该动物胚胎是否孕育，实际上所携带的基因与人体并无关联，因此并不会危害人类基因库安全，可能只是对人类的生殖伦理发出了挑战。而且精准有效的基因编辑行为可以改善甚至完善人体基因，这就更不存在威胁基因库安全的问题了。与此类似，遗传安全作为本罪保护法益的结论面临同样的问题。因为如果胚胎或后来出生的孩子在基因上得到治愈或改善，对他而言并没有不利的影响^[11]140。那么，人类尊严能否作为本罪的法益也是值得思考的问题。人性尊严为所有法律的最高价值，过于抽象，任何法益都带有侵犯人性尊严的性质，并且人性尊严属于精神存在方面的价值，难以在侵害特性上有一个可以衡量的标准^[33]。作为法律概念，“人的尊严”的轮廓太模糊，因而不适合直接作为犯罪构成要件的保护法益^[34]。刑法所保护的法益必须具有明确清晰性，以此才可能对刑罚边界作出合理划分。

综上分析，本文认为确定本罪保护的法益必须考量本罪的体系性定位与规范保护目的。刑法各论是以保护法益为基准进行分类，刑法典也以保护法益为顺序加以编排。保护法益作为第一层次的分类标准，而法益侵害行为的样态、方式则就是第二层次的补充性标准^[35]。目前本罪已被规定在第六章妨害社会管理秩序罪中的第六节危害公共卫生罪中，因此基于已然的法，本罪的表层法益可以理解为公共卫生安全，但公共卫生安全只是这一节罪名的共同法益类型，并不能充分说明每一个具体罪名又具有独立性的原因。公共卫生安全作为个体卫生安全的集合，从宏观上概括是可以的，但并不能解决实际运用中的难题，无法实现对构成要件解释的指导作用，因而还须进一步具体化。故而本文认为本罪保护的法益还存在着一个深层法益，即人类自然生殖利益。人类自然生殖利益包括以下含义：

第一，人类自然生殖利益是一个超个人法益概念，但并不意味着是抽象的、空洞的、不可把握的，它可以还原为一个个具体人的自然生殖利益，只不过意味着这种利益不可由被害人同意来阻却违法。

第二，人类自然生殖利益体现为人类自然繁衍下的进化利益，这种自然生殖利益意味着遵循自然法则、对生殖基因信息内容不加人为修饰改变，自然生殖对应于正常的有性生殖，无性生殖的克隆被排除在外。

第三，人类自然生殖利益还体现为作为主体的人只能由人自然孕育，即只能由人孕育人，而不能由人孕育动物，或动物孕育人。

以上三个方面构成人类自然生殖利益的内容，如果行为符合以上方面内容则表明对人类自然生殖利益的侵害，便可能在构成要件该当性与违法性层面予以评价，进而可能构成本罪。以此法益还可以说明一些对人类自然生殖仅作形式上改变但未在实质内容上改变的行为非犯罪化的理由，比如人工授精和体外受精—胚胎移植等人类辅助生殖技术，这类行为虽然改变了人类自然生殖的某一过程，但并未侵害人类自然生殖利益，反而是辅助了人类自然生殖。另外，基因筛选、试管婴儿等同样如此。代孕在实践中一直存在合法代孕与非法代孕的争议，该技术并未侵犯人类自然生殖利益，尚不存在独立的法益需要保护，目前在我国刑法中并未予以禁止性评价，但行政法规对代孕依然秉承的是严格禁止的态度，对此进行严格监管。

3. “非法”内涵的具体展开

最高人民法院、最高人民检察院（以下简称两高）关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（七）将本罪确立为“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”。纵观刑法分则中的罪名，非法吸收公众存款罪、非法经营罪、非法侵入住宅罪、非法持有毒品罪等，在对行为定性时，“非法”都同时对应存在有“合法”的空间，也即存在前置法的规定作为违法阻却事由。因此从罪名来看，本罪中的“非法”似乎意味着也存在“合法”的空间，这是一个值得思考的问题。

从法条表述来看，本罪的罪状描述为“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内”，这里并未强调“非法性”，似乎意味着只要实施符合罪状描述中的行为都是犯罪行为，而不存在“合法”的空间。而且立法过程中有意见也认为，罪状中的行为在我国本身即是非法被禁止的，不存在被允许的前提，因此在三审稿中修改了“违反国家有关规定”的表述^[26]1324。从目前我国民法、行政法相关前置法的规定来看，对于生殖系细胞基因编辑的行为规定是模糊的，但表明的态度都是严格限制的，尤其是植入基因编辑胚胎的行为更是被禁止的，这也符合大部分国家对此的态度。因此从立法过程与罪状表述来看，“非法”更多地倾向于是对罪状表述中的植入行为与对象进行定性，而并非意味着存在“合法”的空间。据此有学者也认为，删除“违反国家有关规定”突出了我国目前一律对该类人体基因编辑行为的绝对禁止态度，因而也就不存在合法、合规与不合法、不合规的区别问题^[36]。

但是罪名具有概括功能、区分功能、评价功能、威慑功能^[37]。确立罪名应当遵循准确性原则、合理性原则与简洁性原则^[38]。在罪名形成之前，罪名受到罪状的约束；在罪名确定之后，罪状受到罪名的约束^[39]。因此本文认为，罪名的确立并非是任意的，本罪的罪名没有规定为植入基因编辑、克隆胚胎罪，也没有规定为非法编辑基因、克隆胚胎罪，表明“非法+植入”两者并存的必要性，也即是针对本罪犯罪对象的植入行为并非全部都是非法的，存在合法植入的空间。即使本罪隐去了前置法规的基础性提示，但其法定犯的本质依然存在。对可遗传基因编辑应谨慎对待，但谨慎并不意味着必须禁止。倘克服了技术难题，且在权衡风险后有合理的潜在好处，那在极为紧迫的情况下，在全面监督的框架下，且能够防止其不当扩展至不明用途上，临床试验便可能开启^[2]110-111。实际上由于生殖系基因编辑行为的危险性特点具有时间性，可能随着技术的成熟而消弥。一方面现阶段必须要严格禁止，这也是国际社会普遍遵循的共识；另一方面如果基因编辑技术在未来满足相应的条件，则该罪中的“非法”便可能存在对应的违法阻却事由。两高在确立罪名时正是看到了立法上的这一缺陷，因而以罪名确定的方式对该罪作出了限缩，从而限制入罪的空间，避免刑法过度干预科技、阻碍科技的发展。当然即使未来取消禁令，出于对技术安全和伦理安全的多重考量，此类技术的应用也应当被严格监管^[40]，只是“非法”意味着在入罪的前提上多一重阻却违法事由的限制，在司法适用中对此多一重出罪可能性的考量。

4. 行为类型的整体思考

当人们借助抽象—普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地把握某生活现象或者某种意义脉络时，首先想到的是求助于“类型”的思维方式^[41]。事实上，刑法适用的核心在某种程度上主要并不在于概念式的涵摄，而在于归类式的比较^[42]。就此而言类型化的区分机制不仅在立法时得到重视，在司法适用中同样不可忽略。

首先，立法中以类型化的区分机制，经过斟酌与筛选，最终确定了对人体最具危险性的三种基因编辑行为类型予以犯罪化。就此而言本罪的行为类型明确列举为三类，即将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体内，将基因编辑、克隆的人类胚胎植入动物体内，将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内。这三者的共同点在于都关涉人体并共同侵害了人类自然生殖利益这一法益。而将基因编辑、克隆的动物胚胎植入动物体内属于纯粹的动物体基因编辑，并不关涉人体，也不可能具有侵害人类自然生殖利益的危险性，因而不能囊括在本罪的规制范围内，这也为人体生殖系基因编辑技术预留了基础研究空间和技术成熟条件下临床运用的可能性。

其次，本罪的行为方式为“植入”，只有将经过基因编辑、克隆的胚胎植入体内的行为才可能构成犯罪。也即该罪禁止的不是编辑基因、克隆胚胎的行为，而是植入行为。基础研究型的基因编辑由于可以将风险管控于实验室内，出于鼓励技术发展需要，一般不为刑法所调整。因此对胚胎的基因编辑、克隆进行基础型研究，只要未植入体内孕育生殖则不具有严重的社会危害性，不动用刑法规制。《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第六条规定了“14天行为规则”，即利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天。但是并未明确超过14天限制对胚胎进行体外培养的刑事处罚，因此即使体外培养超过14天，只要不实施植入行为，便不可能侵害本罪保护的法益，也就不具有刑事可罚性。

另外，本文认为应对“植入”这一行为方式限制解释，“植入”仅仅是一种行为举止，必须结合植入的空间才能发挥作用。也即“植入”原本修饰的是“人体”或“动物体内”，“基因编辑、克隆胚胎”是被植入人体或者动物体内的客体^[43]，因此“植入+体内”就成为应有之义，而且对“体内”这一规范用语也应当限定解释为具有孕育生命可能的体内空间。如果将基因编辑、克隆的胚胎植入体外的人造子宫进行培育、或者直接在体内子宫进行基因编辑胚胎的行为，亦或者植入不具有孕育生命可能的体内空间，虽然在某种程度上也可谓侵害了本罪保护的法益，但从文义解释与规范目的上来看，由于并不满足“植入+体内”的条件，该行为并不能被囊括进去，或许可以认为这是法律的漏洞，亦或者是立法者有意为之。本文认为，人造子宫、体内基因编辑技术尚不成熟，此现象未必会发生，即使发生囿于罪刑法定原则，对该种情形不能轻易认定为此罪。未来如果技术发展达到一定程度，明确了生殖系基因编辑技术的风险性以及可以有效避免这种风险时，或许临床运用便可能予以合法化，对该行为谨慎入罪也体现了刑法对科技犯罪的谦抑性立场。

最后，本罪的行为对象是生殖系的胚胎，本文认为对此应扩张解释，即不仅仅包括生殖系的胚胎，还应包括配子（生殖细胞）、受精卵等可能形成胚胎的早期物质。即如果是对精子或者卵子其中之一进行基因编辑，之后植入体内与卵子或者精子结合而后形成的胚胎，或者对受精卵进行基因编辑而后植入体内形成的胚胎，由于该行为下最终形成的胚胎依然是经过基因编辑而形成的胚胎，也符合植入这一行为要件，因此可以通过扩大解释囊括其中。另外该罪中的胚胎是否限定为人类胚胎与动物胚胎，对人兽嵌合体胚胎应如何定性也可能存在争议。本文认为人兽嵌合体胚胎在本质上已经脱离了人类胚胎的定义，但在某种意义上并未脱离动物胚胎的涵括范围，而且对该类基因编辑过的胚胎进行植入，其对人类自然生殖利益的侵害更为严重，根据举轻以明重的解释，其仍然应当属于该罪的规范范围。再者，如果是对体细胞进行基因编辑，不论是基础研究型的还是临床运用型的，即使符合植入的行为条件，但由于并非本罪规制的行为对象，也并未侵害相应的人类自然生殖利益这一法益，因而不能成立本罪。体细胞的基因疗法如果能安全、有效地用于遗传病治疗，一般会被视为可接受的，但生殖细胞的基因疗法即使能够做到安全、有效，也会因为它的效果不会被限制在一个人体内、可能会影响以后很多代人的这一点而饱受争议^[44]。事实上在医疗第一线，针对体细胞的基因编辑技术已经进入了临床运用阶段，这一行为目的仅限于对患者自身进行治疗，并不会传递给子孙后代，因此与对受精卵进行基因编辑是完全不同的概念^[15]4。

5. 情节严重的体系定位

犯罪化在犯罪类型上主要有抽象危险犯—具体危险犯—实害犯三种选择，不同的立场选择表明了不同的价值理念。抽象危险犯倾向于提前打击，以更进一步周延保护法益；实害犯则以实害结果的出现为刑罚介入的时点，表现出刑法谦抑性的品格；具体危险犯则居中，以危险发生征兆时介入规制。在人体因编辑行为犯罪化的生成过程中，同样须对此作出价值选择。本罪的立法模式最终采取的是“行为+情节”的方式，因此并非简单意义上的行为犯，还需要在此基础上满足情节严重的条件。刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，是一种提示性的规定，还是构成要件要素，对此有不同的观点。张明楷教授认为，作为构成要件要素的情节严重，是指表明法益侵害的客观情节严重^[45]。情节严重仅限于客观方面的表明法益侵害程度的情节^[46]。但根据我国刑法，情节往往是综合性的，其中既包括反映构成要件要素侵害法益程度的情节，也包括构成要件要素以外能够反映社会危害性大小的因素^[47]。概言之，情节是主客观要素的统一，是犯罪的定量因素。这种把定量因素带入犯罪成立的考察之中，在司法实践中以司法解释的形式统一划定界限作为判定“罪量”大小既而确定犯罪成立与否的依据，这种犯罪定义模式以及与之相连的定罪机制，在我国的司法实践中由来已久^[48]。

《刑法修正案（十一）》新增该罪名设立了“情节严重”的入罪标准。一方面对生物安全犯罪发挥着预防作用，另一方面有助于避免陷入“行为一经实施即构成犯罪”的无边界刑罚困境^[43]，因此对于本罪“情节严重”的考察就尤为重要。立足于本罪保护的法益以及行为模式等综合考察，本罪的情节严重应参考如下情形：①行为的次数与人数：即行为人是否多次或针对多人实施该行为。②植入编辑错误的胚胎：这可能导致被植入者及胚胎本身的各种风险。③欺骗、强迫植入：即违背相对人的意志对其进行欺骗、强行植入。④基因编辑胚胎孕育出生：这将直接导致胎儿本身及后代面临着各种不确定危险。⑤危害生命健康：如造成母体本身、出生的婴儿的生命健康损害。⑥出于不正当目的：如为了强化某种功能、人体试验，试图制造超级人类等。⑦严重违背人类生殖伦理秩序：如将动物胚胎植入人体、人胚胎植入动物体、甚至将人兽杂合胚胎孕育。⑧其他情节：如受到行政处罚后再次实施的、造成恶劣影响的、违法所得数额较大等。

四、结论：谦抑性的再申

承载着人类命运的基因组图谱已经绘就，而这并非最终目的，最终的目的是在此基础上，通过对基因的修饰实现造福人类的目标。法律引导着人的行为，同时也束缚着人的自由，刑法更甚。刑事制裁一方面是人类自由的重要保障，另一方面也是人类自由的主要威胁。慎重和人道地使用刑事制裁，它就是人类自由的保障；如果不加选择地和强制性地使用刑事制裁，它就是人类自由的威胁^[49]。如果不能在法律层面正确对待基因编辑科研自由的价值，便可能束缚了科研人员的研究自由，导致基因科技的落后，抑或可能导致放纵基因危害行为的发生，祸及后代。刑法介入基因编辑技术需要谨慎，当前相关前置法体系尚未完整构建、技术政策与技术规范尚未成熟、监管与惩罚机制尚未完善，民法、行政法对此行为规范的效果还有待考察，如果刑法贸然介入，可能并非良策。

《刑法修正案（十一）》确立了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，其核心目的在于实现科研自由与防控危险的最佳平衡目的，充分秉承的是刑法谦抑性的立场，在犯罪化过程中并未一概而论，而是以类型化区分机制选择了人体基因编辑技术中最具危险性的行为，以行为列举的方式表明了对三种植入基因编辑胚胎行为的禁止。非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的设立，一方面因应着国际社会的相关规定禁止这一生殖系基因编辑行为，另一方面也在明确行为类型与符合情节严重的层面恪守着刑法谦抑性的理念。因此司法者在适用这一罪名时必须同样要保持谨慎态度，如果以民法、行政法能够充分实现基因编辑行为可能造成的危险的救济，不能随意动用刑法。如果不具有严重法益侵害性的基因编辑行为不宜作入罪化处理，对其中的构成要件原则上应采取限制解释的立场，除非出于特定规范保护目的，避免处罚漏洞。基因编辑行为在刑法规范上的完善将进一步指导前置法的相关规范制定，从而形成完整统一的法规范体系，指引规范科研人员的行为，避免科研人员在推进该技术转化时，因缺乏相关管理政策而无所适从的局面出现。

① 具体包括使用兆核酸酶、锌指核酸酶（ZFNs）、类转录激活因子样效应物核酸酶（TALENs）以及最近的CRISPR∕Cas9系统等，这些对基因组编辑的方法相对于以前的策略更加精确、高效、灵活、低花费。参见美国国家科学院和美国国家医学院、人类基因编辑科学、医学、伦理指南委员会编著：《人类基因组编辑：科学、伦理与管理》，曾凡一、时占祥等译，上海科学技术出版社2018年版，第12页。

② 例如，德国1990年通过的《胚胎保护法》规定：任何人为改变人类生殖系基因并用于生育目的的行为均构成犯罪，处五年以下有期徒刑或者罚金。但在体外实验中改变生殖基因并且未用于生殖的除外。日本2000年通过的《克隆人及其他相关技术规制法》规定：禁止任何人将人体细胞的克隆胚胎、人与动物的融合胚胎、人与动物的混合胚胎或人与动物的嵌合体胚胎，植入人或动物的子宫内。任何人违反该规定可被判处十年以下有期徒刑，或并罚一千万日元罚金。加拿大2004年《辅助人类生殖法案》规定：禁止任何人故意制造人兽嵌合体或者将其导入人类或动物体内；禁止任何故意制造杂合的人兽细胞，或者将杂合人兽细胞导入人体或者其他动物体内，否则最高可判十年以下监禁，并处或者单处罚金五十万加元。违法编辑人类基因组，处十年监禁，单处或者并处五十万加元。英国对《人类受精与胚胎学法案》规定：禁止改变形成胚胎的任何细胞的遗传结构，除非得到许可。英国至目前尚未批准允许生殖系基因编辑的临床应用行为。参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1325−1327页。

③ 甚至通过特定细胞蛋白的修改阻断某些病毒的传染和传播，从源头上根治病毒。通过基因编辑技术还可实现异种器官移植从而治疗疾病。CRISPR/Cas9应用于治疗遗传性疾病，如假肥大性肌营养不良、帕金森疾病、大疱性表皮松解、α1-抗胰蛋白酶缺陷症、X连锁慢性肉芽肿病、白内障遗传疾病、莱伯氏先天性黑朦症、酪氨酸血症I型、β-地中海贫血和镰状细胞性贫血、血友病等。应用于治疗病毒感染性疾病，如艾滋病、单纯疱疹病毒、乙型肝炎病毒等。应用于治疗肿瘤方面，如攻克治愈癌症。在其他方面的应用，如为治疗肝癌提供了医学价值，除了遗传筛选，还可以通过对内源基因的激活实现一些疾病的成体治疗，对检测活细胞中染色质动力学展现了潜力等。参见林锦莹、赵兰等：《CRISPR/Cas9：基因编辑的新时代》，载《中国细胞生物学学报》2021年第3期，第651−652页。季海艳、朱焕章：《基因编辑技术在基因治疗中的应用进展》，载《生命科学》2015年第1期，第74−78页。

④ 现行有效的部委规章主要有：1993年发布的《基因工程安全管理办法》、1993年制定的《人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点》、1998年公布的《人类遗传资源管理办公室关于实施人类遗传资源管理暂行办法有关问题的通知》、2001年发布的《人类精子库管理办法》、《人类辅助生殖技术管理办法》、2003年印发的《人基因治疗研究和制剂质量控制技术指导原则》、《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》、《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准和技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》、2015年发布的《干细胞临床研究管理办法》、2016年发布的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》、2017年发布的《生物技术研究开发安全管理办法》、2018年发布施行的《医疗技术临床应用管理办法》等。

⑤ 相对契合的规定比如有《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第四条规定：“禁止进行生殖性克隆人的任何研究。”第六条规定：“进行人胚胎干细胞研究，必须遵守以下行为规范：（一）利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天。（二）不得将前款中获得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其它动物的生殖系统。（三）不得将人的生殖细胞与其他物种的生殖细胞结合。”《人类辅助生殖技术规范》中就明确规定: 禁止人类与异种配子的杂交；禁止人类体内移植异种配子、合子和胚胎；禁止异种体内移植人类配子、合子和胚胎；禁止以生殖为目的对人类配子、合子和胚胎进行基因操作；禁止开展人类嵌合体胚胎试验研究；禁止克隆人。

⑥ 其对于相关遗传资源，从采集和保藏、利用和对外提供、服务和监督以及法律责任方面进行了规定，加大了对相关遗传资源的保护力度。对于生物医学新技术，从临床研究项目申请与审查、研究过程管理、转化应用管理、监督管理、法律责任等方面进行了规定，明确了管理范畴、建立了生物医学新技术临床研究和转化应用行政审批制度、规定了学术审查和伦理审查的主要内容、强调机构主体责任并强化了相关处罚措施。