2024, Vol. 14
随着美国专利制度的不断发展，其专利市场愈加活跃，到20世纪90年代，美国专利市场出现了一类持有专利但并不生产、制造、销售产品，而是主要通过专利运营来获取收益的主体，这类主体被称为“非专利实施主体”（Non-Practicing Entities，NPE）。最初NPE的主营模式是以发起专利诉讼获取高额赔偿金或者专利许可费营利，这一模式也被称为“专利海盗”或者“专利流氓”模式（Patent troll）。据统计，美国近十年来每年由NPE发起的专利诉讼占全部诉讼的比例一直保持在60%左右，对产业创新和专利制度产生了深远影响[1]。
由于NPE的运营模式与生产型企业等传统专利持有主体（Patent Entities）存在着较大区别，对其运营活动的评价也产生了较大的争议。一方面，有观点认为NPE的存在具有合理性，它的运营活动维护了专利权人的利益、它购买市场上的专利盘活了专利市场，它实施专利许可加快了专利市场的交易，对创新和专利市场的发展产生了积极影响。另一方面，也有观点认为NPE为了追求高额的专利诉讼赔偿金和许可收益，频繁地对生产型企业发起诉讼，特别是以低质量的专利拦截生产型企业的产品线上市，对生产型企业造成了困扰。与此同时，急剧增加的NPE专利诉讼消耗了大量的司法资源，对产业的发展和专利司法制度产生了消极影响。
2008年美国高智公司进入中国市场，国际大型NPE开始在中国开展专利收购和专利布局，并与高科技企业和科研机构开展合作。NPE在我国的专利许可规模不断扩大，并开始针对重要企业发起专利诉讼[2]。对我国产业创新带来影响的同时，也给我国的专利制度带来了风险。因此，需要对NPE的产生、专利运营模式、NPE对美国的影响、美国对NPE的规制、NPE对我国专利制度带来的挑战进行更加全面和客观的分析。在此基础上，从引导NPE在中国发挥积极作用、防范NPE带来的制度风险两方面提出规范建议。
一、NPE的专利运营新趋势 1. 专利运营公司的产生及运营模式的发展从20世纪90年代开始，美国逐渐涌现出一批专门从其他公司购买专利，然后以发起专利诉讼或专利许可为主要获利手段的小型公司主体，这类公司被称为“专利海盗”。这是NPE的早期形态，然而专利海盗这一称呼本身带有负面评价，很容易使社会公众对NPE产生先入为主的偏见。2003年，美国联邦贸易委员会在其研究报告中定义了“非专利实施主体”[3]：是指拥有专利，但自身并不从事生产、制造或者销售产品的专利持有主体的总称。这一概念更加客观、规范，对NPE是一个中性的评价。从目前NPE发展的模式来看，NPE已经脱离了早期的“专利海盗”模式，其后续的发展模式对专利市场的发展带来了积极影响。
NPE可以细分为十几类[4]。参考美国学者Chien[5]、美国联邦贸易委员会的研究[6]。本文归纳了近年来NPE发展的专利运营模式，主要分为四类（见表1）。
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表 1 NPE的主要类别及运营模式 |
（1）诉讼型NPE的运营模式
诉讼型NPE就是通常所称的“专利海盗”。它的运营模式是：在取得专利后，NPE会积极寻找潜在的专利侵权人，通过发送侵权警告函、发起专利侵权诉讼等方式，促成被告方与其达成诉讼和解协议或专利许可协议[7]。诉讼型NPE通常会设立“空壳公司”来持有专利[8]。例如，近年来IP Edge LLC是最活跃的诉讼型NPE，是美国专利诉讼的主要发起者[9]。
（2）组合型NPE的运营模式
组合型NPE大部分是由大型知识产权基金投资成立[10]。它的运营模式是：NPE会对具有良好商业前景和潜力的项目进行投资或者对高科技企业和研究机构的专利进行集中收购，储存特定技术领域的大量专利。然后，组建不同技术领域的大型专利组合。最后，寻找合适的目标企业开展许可谈判，同时也会发起专利诉讼以便促成专利许可。组合型NPE的运营模式可以概括为“胡萝卜加大棒”的组合方式，典型的代表是高智公司（Intellectual Ventures），其在投资或者收购专利的基础上，寻找各种商业合作方进行专利许可，如果不接受它的许可协议，高智公司就会发起专利诉讼[11]。
（3）防御型NPE的运营模式
防御型NPE是为了防范专利诉讼而组建。它的运营模式是：利用知识产权基金，预先收购特定领域具有高度诉讼风险的专利形成专利组合。防御型NPE采用会员制，通过收取会员费，向企业会员提供专利或者专利组合的有期限许可或长期许可，从而减少会员企业的诉讼风险。典型的代表是RPX Corporation，其拥有100多家会员。
（4）研发型NPE的运营模式
研发型NPE是指它的专利来源于机构自身的研发。它的运营模式，一是高校、科研机构组建NPE开展科技成果转移转化，很多技术转移办公室逐渐发展成了大型的NPE企业。二是技术开发公司、各类初创公司等，在研发专利后，未开展产品的生产或制造，直接开展了专利许可业务。高校等研发型NPE很少发起专利诉讼，其专利许可率也不高。
2. NPE对美国产生的影响NPE对美国产生的影响包括积极影响和消极影响两个方面。
（1）NPE的积极影响
NPE的积极影响主要体现在加快了专利市场的交易。一是盘活了专利市场的沉睡专利。很多专利一直未被使用，是研发资源的浪费，也是社会福利的极大损失。二是各类技术开发公司或初创公司可以选择向NPE出售、许可自己的专利，通过NPE来实现专利价值的最大化，然后利用不同的利益分享机制获取收益[12]。三是减少了专利市场的交易成本，NPE通过收购大量专利并形成专利组合，解决了专利市场碎片化的问题，被许可人只用跟一家NPE谈判就可以获得全部技术的许可。NPE类似一个专利中介机构，减少了买家和卖家的信息差。四是企业因为NPE的存在产生了“鲶鱼效应”，企业在申请专利时会再三审视自己的专利是否侵犯NPE的专利权，并且会提高专利研发和专利撰写质量，来应对NPE的专利诉讼。五是促进了知识产权金融市场的发展，由NPE衍生出的知识产权基金开发了大量的金融产品，如知识产权诉讼保险等，大大丰富了知识产权金融品种，促进了知识产权金融市场的发展。
（2）NPE的消极影响
NPE的消极影响主要体现在NPE的专利诉讼对产业创新和专利制度带来了负面影响。一是NPE频繁地对生产型企业诉讼，特别是拦截生产型企业的产品线上市和高额的专利诉讼赔偿金，对产业创新带来了极大的困扰。20世纪90年代开始，NPE主要在信息通讯技术行业（Information and Communication Technology, ICT）产业发起大规模的诉讼。由于技术的复杂性，ICT领域的软件类和商业方法类专利的权利要求范围较为宽泛，其侵权标准不易清晰界定，成为最易发生侵权诉讼的技术领域，NPE首先对这些产业发起了专利诉讼[13]。近年来，由于人工智能产业的专利授权标准不明确导致权利范围宽泛，也容易引发诉讼，NPE又对人工智能产业的企业发起了专利诉讼。高额的诉讼赔偿金和诉讼成本让生产型企业无法承担[14]。据统计，NPE的诉讼活动使被告仅在2011年就支出了290亿美元的费用，比2005年的70亿美元增加了400%[15]。二是NPE频繁的专利诉讼对专利制度带来了巨大冲击。一方面，NPE收购了大量权利范围不确定的专利，NPE利用这些专利发起诉讼，造成了产业界对美国专利审查制度的强烈质疑。美国近几年的专利法案改革，只要涉及NPE的规制，都会同时提出对专利审查制度的改革。另一方面，NPE对美国的诉讼禁令等专利诉讼规则的利用，也迫使美国联邦最高法院不断审视美国专利司法制度中的漏洞，连续在专利领域做出重要判决来降低NPE专利诉讼的影响。此外，大规模、急剧增长的专利诉讼也给司法系统带来巨大的负担，审判量急剧增加造成了司法效率的低下，也减少了其他专利实施主体诉讼应该享受的司法资源[16]。
二、美国对NPE的规制美国的规制措施一方面是利用NPE的积极影响，发展美国专利市场；另一方面是通过专利制度的完善，减少NPE对产业创新和专利制度带来的冲击。为了规制NPE带来的负面影响，美国发布了一系列的研究报告[17-19]，并在2015年提出了《创新法案》（Innovation Act）与《专利法案》（Patent Act）等两项改革法案，主要从审查和司法两个角度，对NPE进行规制。主要措施包括以下几个方面：
其一，严格专利审查的授权标准。美国专利商标局会根据最新的司法判例不断修订《专利适格性审查指南》，对于涉及计算机软件类或商业方法类等权利范围不容易界定的专利，进一步明确其授权标准。例如，2014年，美国联邦最高法院对Alice案做出判决，明确了审查与计算机软件或商业方法等发明有关的“两步测试法”[20]，使之前模糊的专利授权标准归于清晰。美国专利商标局根据“两步测试法”修订了审查规则，有关计算机软件类和商业方法类专利的审查标准开始趋于严格，商业方法专利的申请热潮开始得到控制，大大提高了这两类专利的质量。
其二，限制诉讼禁令的自动适用。为了防止NPE利用诉讼禁令拦截生产型企业的产品上市，并以此为谈判筹码获得高额的专利许可费，美国法院限制了诉讼禁令的自动适用。在MercExchange诉eBay案件中，由于美国最高法院判决考虑到MercExchange一直未使用专利，并且申请专利的目的只是为了起诉，所以没有颁布永久性禁令。此后，美国法院采用了“四要素测试法”，出于公共利益的综合考虑，在NPE的诉讼中，法院可能不会颁发停止侵权的诉讼禁令，被告虽然支付了侵权赔偿金，但不影响产品的上市。
其三，增加NPE的诉讼成本。美国《专利法》第285条规定：在特殊情况下，法院可以判决败诉方支付胜诉方合理的律师费用。为了规制NPE的专利诉讼，2014年最高法院在Octane Fitness案的判决中规定，针对NPE在专利诉讼中出现的滥用权利行为，在NPE败诉的情况下，法官可以运用自由裁量权，裁定败诉方支付给胜诉方合理的律师费用[21]。这无疑将增加NPE的诉讼成本，限制了NPE随意提起专利诉讼。此外，最高法院还限制了诉讼管辖地的选择[22]。此前，NPE可以在任意侵权产品的销售地发起诉讼，它们往往选择在德州东部联邦地区法院发起诉讼，因为该地陪审团倾向于专利权人，胜诉率高。现在原告只能在被告所在地发起侵权诉讼，去被告所在地进行专利诉讼增加了NPE的成本，减少了NPE的专利诉讼量。
综上所述，通过美国对NPE的规制措施可以看出，美国是从专利系统的角度出发，对NPE进行全方位的控制。一方面是从源头端控制专利的质量，减少低质量专利的产生，减少NPE利用权利范围不明确的专利发起诉讼的可能性。另一方面从后端的司法审判，减少专利司法制度的漏洞，压缩NPE的获利空间，增加NPE的诉讼成本，遏制NPE的诉讼。
三、NPE对我国专利制度的挑战与对策从NPE的发展、美国的规制措施来看，NPE的运营是一把双刃剑：虽然部分NPE的专利运营活动会对企业的创新产生负面影响，部分企业可能会在专利诉讼中遭受惨重的损失，但是NPE的专利运营模式推动了专利交易、盘活了专利市场。所以，NPE进入中国对我们来讲是机遇与挑战并存，与其堵截NPE在中国市场的发展，不如利用NPE的专利运营模式，发展中国的专利交易市场，发挥NPE的积极作用，但与此同时，也必须防范和规制NPE带来的制度风险。基于对“NPE的专利运营新趋势、NPE对美国产生的影响、美国的规范措施以及NPE对我国专利制度的挑战”等内容的研究，提出以下规范建议。
1. 对我国专利制度的挑战NPE已经进入中国进行专利布局，2008年国际大型NPE——美国高智公司就在中国多个高校集中收购专利。并且有部分NPE开始在中国发起专利诉讼，自2020年起，NPE公司针对Netgear在北京、柳州等多地法院发起了12件专利侵权诉讼，该系列案件规模之广较为罕见。2023年，美国NPE超清编解码有限公司（Crystal Clear Codec）针对EVS技术专利，对我国的OPPO、小米等公司在中国和美国都发起了侵权诉讼[23]。目前，中国丰富的专利资源、持续提升的知识产权保护强度给NPE提供了良好的生存土壤。如果NPE采用“专利海盗”模式，持续在我国收购质量偏低的专利以及发起大规模的专利诉讼，将对我国的创新和产业发展带来较大的负面影响，对我国的专利审查制度和专利司法制度带来巨大的挑战。
（1）对专利审查制度的冲击
NPE收购专利是其开展业务的重要环节，NPE在大规模收购专利时往往不看专利质量，打包收购，这很可能诱使部分发明人不关注研发，而将资源转移到专利申请的寻租活动上。据国家知识产权局统计数据显示，2021年，国家知识产权局已经向地方通报了4批次81.5万件非正常专利申请，国家知识产权局发布的《关于规范申请专利行为的办法》中对非正常专利申请的定义是：“不以保护创新为目的，不以真实发明创造活动为基础，为牟取不正当利益或者虚构创新业绩、服务绩效，单独或者勾联提交各类专利申请、代理专利申请、转让专利申请权或者专利权等行为”，可以看出地方的专利申请寻租活动已经非常活跃。如果再有NPE参与大规模专利收购，专利申请寻租活动可能将更加频繁，将对我国的专利审查造成巨大冲击。此外，中国的专利数量虽然位居世界第一[24] ，但是80%以上的专利是实用新型和外观设计，这些专利不需要经过实质性审查，专利质量偏低。如果NPE的收购价格略高于这些实用新型和外观设计专利的申请成本（不需要实质性审查，成本很低），就可能诱使中国的部分发明人减少研发，转而更大批量地申请低成本的实用新型和外观设计专利，这不仅严重影响专利审查的效率，也将严重影响专利的质量。
（2）对专利司法制度的影响
2021年新修改的《专利法》实施，提高了侵权损害法定赔偿额上下限，增加了惩罚性赔偿，确立了对局部外观设计的保护，延长了外观设计专利权保护期限等，这些措施旨在提升我国知识产权保护强度。但是，由此带来的更高预期收益也扩大了NPE的专利寻租空间。特别是对于低质量专利，其寻租空间的扩大会给我国专利司法制度带来巨大的压力。局部外观设计制度的引入、持续提高的赔偿额、惩罚性赔偿的施行以及诉讼禁令近乎全自动的适用，都可以成为NPE在专利诉讼中的筹码。例如，局部外观设计制度的引入和诉讼禁令给NPE提供了以局部外观设计拦截生产型企业整个产品线上市的机会。NPE只需要持有一个产品很小的局部专利，就能申请生产型企业的整个产品线停止生产，并以此为筹码获得高额的专利许可费。持续提高的专利侵权损害赔偿金，将可能引发NPE大规模的专利诉讼，特别是低质量专利也可能获得高额的赔偿金，将给我国的创新型企业带来巨大的困扰，也给我国的司法制度带来了巨大的挑战。
2. 针对NPE的规范建议从NPE的发展、美国的规制措施来看，NPE的运营是一把双刃剑：虽然部分NPE的专利运营活动会对企业的创新产生负面影响，部分企业可能会在专利诉讼中遭受惨重的损失，但是NPE的专利运营模式推动了专利交易、盘活了专利市场。所以，NPE进入中国对我们来讲是机遇与挑战并存，与其堵截NPE在中国市场的发展，不如利用NPE的专利运营模式，发展中国的专利交易市场，发挥NPE的积极作用，但与此同时，也必须防范和规制NPE带来的制度风险。基于以上研究提出规范建议。
（1）引导NPE发挥专业化运营功能
在国家级知识产权交易平台上探索多种NPE的专利运营模式，发挥NPE专业化专利分析、专利投资、专利基金、专利运营、专利中介等功能，并以国家级知识产权交易平台的示范作用推动我国各类专业化知识产权运营机构的建设，健全我国的专利交易市场。鼓励和引导高校、科研机构建立专业化的知识产权运营机构，高校和科研机构本来就拥有大量集中的专利资源，可以利用NPE的专利运营模式，促进科技成果转化工作，切实提高科技成果转化效率。
（2）明确重点领域的专利授权标准
鉴于近年来NPE已经开始加大在人工智能、大数据、互联网等领域的专利投资收购和专利运营，而这些领域的专利多属于计算机软件类或商业方法类专利，普遍存在专利授权标准不明确的问题，因此，我国的《专利审查指南》应进一步明确计算机软件类和商业方法类专利的审查标准。例如，针对如何判断是否属于对计算机系统内部性能的改进，需要更加具体的审查标准；应当增加针对知识图谱、用户画像等热门新领域算法的客体审查标准，不断完善审查规则等。
（3）加强源头管控提升专利审查质量
为了减少NPE收购低质量专利发起诉讼，应加强专利的源头管控，持续打击各类非正常专利申请，建立专利代理机构信用体系，对于各种专利代理机构的失信行为，限制其再次申请专利。应对无实质性审查制度的专利申请范围进行限定，只有一些工艺不复杂、产品价值偏低的实用新型和外观设计专利不需要实质性审查，例如韩国仅对于洛加诺分类表中的三大类外观设计不予审查，即服装和时尚产品，纤维产品、床单和植物类，文具、办公用品、美术材料类。对于无实质性审查的实用新型和外观设计，可以增加“异议程序”，持续提高这两类专利的审查质量。
（4） 完善专利诉讼规则限制权利滥用
NPE主要是利用特定类型专利、高额侵权赔偿金、惩罚性赔偿以及诉讼禁令为筹码，发起专利诉讼获得收益。因此，可以借鉴美国司法制度中针对NPE的防范举措，对于局部外观设计侵权，虽然认定侵权，但在考虑到社会公共利益等要素后，可以不发布禁令，降低NPE诉讼的谈判筹码；当认定NPE在专利诉讼中存在滥用权利的行为时，在NPE败诉的情况下，应要求NPE支付对方的律师费和诉讼费用，增加NPE的诉讼成本。此外，最高人民法院应发布“诉讼专利许可费用指南”，指导法官确定侵权赔偿金，特别是由法官对赔偿额进行自由裁量时，行业的平均专利许可费可以指导法院确定合理的赔偿额，防止低质量专利获得高额的赔偿金。
（5） 健全知识产权反垄断规则体系
由于NPE善于利用其持有的专利组合特别是标准必要专利发起专利诉讼，NPE在谈判过程中存在的搭售、非必要专利许可等权利滥用行为，可能构成垄断。目前我国的华为、小米等多个企业已经遭遇类似的专利侵权诉讼并支付高额的许可费用。因此，应加强《反垄断法》以及相关法规的修改，完善关于标准必要专利的认定标准、标准必要专利许可中垄断行为的认定标准、许可费的计算标准等。加强标准必要专利许可中的反垄断执法，降低NPE利用专利组合对专利许可市场造成的垄断风险。
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