在新一轮科技变革和世界政治经济秩序转型背景下,生物武器传统安全问题、重大传染病、实验室生物安全、生物入侵等传统生物安全问题,与生物科技的两用性、网络生物安全等非传统生物安全问题交织,与经济安全、科技安全、生态安全、军事安全等融合,引发了日益严峻的国家安全问题。[1]我国注重国家安全审查与监管的制度和机制建设,《中华人民共和国生物安全法》第二十条规定:“国家建立生物安全审查制度。对影响或者可能影响国家安全的生物领域重大事项和活动,由国务院有关部门进行生物安全审查,有效防范和化解生物安全风险。”[2]
国家安全审查是以对重点活动、重点领域进行针对性审查的方式,实现国家安全的主要策略,[3]通常是指外商投资安全审查。[4]从其设置初衷看,更多是一种政治性而非纯粹经济性的、从源头上防范和化解安全风险的机制安排。近年来,随着影响国家安全的主体因素增多、变量因素增多、风险危害传导机制变化,原有的以管控资本、技术、商品跨境流动的国家安全审查机制形态已经显得相对狭隘,有必要进一步探索国家安全审查机制的未来演进方向。
本文旨在借鉴美国国家安全审查和生物安全审查经验,探析我国生物及相关领域国家安全审查既有制度建设安排、指向与实践操作,试图对我国国家生物安全审查制度构建的总体思路、操作抓手和切入点提出建议。
一、美国国家安全审查机制和国家生物安全监管体系的主要特征“国家安全审查”通常是指对外商投资的国家安全审查,具体是指接受外来直接投资的国家组织有关机构就该投资行为对本国国家安全的潜在影响进行审查,并根据审查结果采取同意、延迟或否决该交易的行为。虽然美国、澳大利亚、加拿大以及欧盟等主要发达经济体对这一概念的表述不同,例如,美国称之为“国家安全审查”,澳大利亚和加拿大则分别阐释为“国家利益审查” “国家净收益审查”,欧盟则笼统地称为“外来直接投资审查”,但从其内核看,依然是一种“政治考量”,是压倒纯粹经济利益的机制设定,体现的是政治集团的底线态度。[4]与此同时,出口管制是指一国政府通过建立一系列审查、限制和控制机制,以直接或间接的方式防止本国限定的商品或技术通过各种途径流通或扩散至目标国家,从而实现本国的安全、外交和经济利益的行为。与对进入本国的外来资本进行直接审查相比,出口管制通过对管控性商品技术流向实施管控,实现对域外资本的“反向”间接国家安全审查。因此,笔者认为,出口管制也是一种经典的、“建制化”的国家安全审查机制形态。
美国国家安全审查制度走在西方国家前列,有一定的代表性和参考性。例如,美国建立的以联邦政府跨部门外资审查机构“美国外资投资委员会”(The Committee on Foreign Investment in the United States,CFIUS)为实施主体、以一系列法案为执法依据的外资国家安全审查机制,因其在立法基础、机构设置、审查程序、信息公开等方面发展较为完备,最为学术界关注。[4][5][6][7]主要表现出以下特点:(1)审查管制的多维性,管制内容广且审查标准非常严格,但对“国家安全”不进行明确界定,所有的文件中都不曾对“国家安全”的准确意蕴、主要内涵与精确范畴进行明确的界定,以避免成文的界定束缚维护国家安全的现实需要;(2)审查过程非公开,审查程序严格;(3)审查主体的权威性,一般由政府多部门构成,以保证国家安全和风险问题把控的专业性、审慎性、全面性和权威性。为加强安全审查部门间的协调,通常会指定牵头部门、要求高层参与、设置专门的秘书处等;(4)审查管制形式的灵活性,如审查机构与交易当事人进行必要的非正式磋商,以提高审查效率、保持客观合理性和促进投资开放;(5)审查管制活动的政治性。美国对“国家安全”定义及其界限的含糊性,使得关注经济发展和国家安全的多方利益主体之间多年来反复博弈,进而推动美国对外资国家安全审查机制体系越来越复杂、审查越来越“精准化”;同时,由于美国对外资国家安全审查机制触发条款繁复,也容易被特定环境下的政治考量影响甚至左右,使得“国家安全审查”沦落为政治斗争的工具。一个值得注意的现象是,针对生物领域外资的所谓“国家安全审查”,特别是针对中国生物领域投资的国家安全审查目前有所加强。如CFIUS以“收录美国患者数据会危及美国国家安全”为由,在2018年底通知美国在线患者社区门户网站PatientLikeMe剥离其于2017年初接受的来自中国数字医疗保健公司碳云智能(iCarbonX)的1亿美元投资及该公司股权。[8] 总体上,美国外资国家安全审查机制的程序性机制建设本身相对客观、完整、高效,但“国家安全”外延的模糊性,也使得其统筹发展目的在某种程度上易受到损害。从国家安全机制建设借鉴角度而言,美国国家安全审查机制在管制内容、审查标准、审查机构权威性、审查程序严格性等机制建设方面具有较高的参考价值,比较契合国家安全审查的本意,而特定情境下有意扩大“国家安全”外延,则可能偏离国家安全审查的初衷。
具体到生物安全这一技术细分领域,美国国家监管审查体系同样受业界深度关注。梳理美国生物安全监管体系总体架构(见表1),可以发现有两大特点:第一,针对需要审查或监管的一类事项,一般由一个机构来实施,如生物技术产品上市,主要根据生物技术产品应用场景,分别由美国农业部、美国食品与药品管理局、美国环境保护署审查。第二,美国的主要监管机构在分别监管生物技术产品(事项)的同时,并不排斥机构之间共同管理某一项产品(事项),且多部门的联合安全审查逐渐受到重视,如针对生物管制剂活动的部际生物安全工作组。[9]但相对而言,由单个部门纵向到底、横向到边进行审查管理依然占主流。
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表 1 美国生物安全审查与监管主体架构 |
综合上述对美国国家安全审查机制和国家生物安全监管体系特征的总结,可以认为,美国生物安全领域的国家安全审查以现行的CFIUS、商务部实施出口管制等为主,而涉及生物管制剂、生物技术产品研发的纯技术行政审查,主要以单个政府部门监管为主、政府部门之间协作为辅。从国家安全审查机制建设借鉴角度而言,美国生物领域的国家监管审查机制有两点可资参考,一是针对技术本身带来的国家安全风险,行业技术主管部门坚持纵向到底、横向到边并不断完善可以辐射境内外的监管审查制度构建;二是针对外商投资高技术和产品出口事项涉及外部主体带来的国家安全风险,依靠多部门协同制度进行监管。
二、我国国家安全审查既有机制回顾 1. 我国国家安全审查体系建设总体情况《中华人民共和国国家安全法》(以下简称《国家安全法》)第60条规定,“中央国家机关各部门依照法律、行政法规行使国家安全审查职责,依法做出国家安全审查决定或者提出安全审查意见并监督执行。”[10]为落实这一制度,多部立法均对国家安全审查的具体事项予以明确(见表2)。如《外商投资法》《反垄断法》中明确要对外商投资进行安全审查,《种子法》中明确要建立实施种业国家安全审查机制,《密码法》中明确要建立密码工作的安全审查机制,《国家情报法》中明确对国家情报工作进行安全审查,《网络安全法》和《数据安全法》中分别明确在网络安全领域和数据领域建立网络安全审查和数据安全审查制度。[3]
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表 2 我国三大领域国家安全审查制度基本要素比较 |
从外商投资安全审查看,国务院办公厅于2011年发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》。随后,商务部出台了《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的规定》和《关于实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的办事指南》。2019年,十三届全国人大二次会议表决通过《外商投资法》,同年国务院颁布了《外商投资法实施条例》。2020年12月19日,国家发展改革委员会、商务部发布更为简约的《外商投资安全审查办法》。[11]外资国家安全审查制度建设历程表明,在外商投资商审查方面,我国制度建设稳步推进、有章可依。我国既参照了国际通行的正式立法的做法,又毫不动摇坚持对外开放政策,进一步提高对外开放水平。
从出口管制看,虽然我国出口管制早有分散的法律规定,但第一部具有统领性质的法律——《出口管制法》于2020年12月1日起开始施行。“国家安全和利益”为首要立法目的,并贯彻于出口管制法条文中,包括:第三条将“总体国家安全观”列为首要工作原则;第十三条中“国家安全和利益”是对出口管制物项的申请进行审查时的首要考虑因素等。该法适用于国家对两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项(统称管制物项)的出口管制,也适用于物项相关的技术资料等数据,体现了我国对数据跨境安全的重视。受规制主体为出口经营者,并禁止任何组织和个人为出口经营者从事出口管制违法行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务。《出口管制法》第五条中明确,国务院、中央军事委员会承担出口管制职能的部门按照职责分工负责出口管制工作。国家建立出口管制工作协调机制,统筹协调出口管制工作重大事项。[12]出口管制审查制度历程表明,我国国家安全审查首要目的是“国家安全和利益”,管制物项和被规制主体的范围要与时俱进,积极推动归口管理部门之间的协同和密切配合。
从网络安全审查看,2022年1月4日,国家互联网信息办公室等十三部门联合修订发布的《网络安全审查办法》明确了网络平台运营者开展数据处理活动,影响或者可能影响国家安全的,应当进行网络安全审查,主要涉及到核心数据、重要数据或者大量个人信息等数据类型,同时也关注境外上市过程中存在的数据处理等重点场景。《网络安全审查办法》第二十二条中同时明确:国家对数据安全审查、外商投资安全审查另有规定的,应当同时符合其规定。[3]网络安全审查办公室设在国家互联网信息办公室,负责制定网络安全审查相关制度规范,组织网络安全审查。网络安全审查制度表明,网络安全审查与外商投资、特定物项和关键技术、数据安全审查并列并行,相互之间不一定完全排斥。同时,为维护和塑造新兴领域国家安全,我国在“国家安全审查和监管的制度和机制”建构方面依然处于快速建构期,政策上允许在既有的国家安全审查机制之外的自由探索空间和前期适当的政策“ 叠床架屋”。
因此,我国以《国家安全法》和其他各项重要专门立法为基础,形成了一套以具体领域安全审查为重要表现形式的国家安全审查体系。然而,《生物安全法》仅为原则性的规定,对于如何开展生物领域重大事项和活动的国家安全审查并未做进一步的规定。但从上述法规表述可以看出,《国家安全法》和《生物安全法》将生物领域重大事项和活动与外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务等审查内容并列表述或单独表述,为我国建立独立的生物安全国家审查制度提供了立法依据。
2. 我国生物领域监管与生物安全审查机制的现状鉴于国家生物安全审查概念提出时间较晚,传统意义上的生物领域的国家安全审查更多体现在行业主管部门的审查审批或备案机制建设上。近年来,随着我国生物领域重大事项活动增多,特别是涉及前沿生物科技研发、病原微生物、实验室生物安全、人类遗传资源和生物资源、生物两用物项、涉疫人员和动植物出入境活动增多,与这类活动直接相关的生物风险显著增大或扩散。与国际社会发展趋势相一致,我国包括国务院条例、部门管理办法为主要形式的行业主管部门或跨部门的重大生物事项活动管理的法律法规等增长较为迅速。据不完全统计,我国有关生物安全的法律法规和政策规范性文件共90多项。
针对我国10项生物安全重大事项的监管审查机制(见表3)进行梳理,主要有以下特点:(1)“以条为主”。与其他领域国家安全审查机制相比,生物领域国家安全审查存在分散特征。主要是国务院各主管部门按职责进行分段、分块监管。(2)“块中有条”,统筹协同机制正在不断完善,包括已经建立的国家生物安全工作协调机制,落实中央要求所建立的生物安全重大任务的有关牵头-参与机制。
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表 3 我国部委层面及以上有关生物安全监管审查制度 |
前述特征易导致各主管部门之间的监管活动可能存在一定程度上的“叠床架屋”,而对可能影响国家安全的单一重大生物安全事件的多重影响,难以进行综合性风险评价,审查制度失灵;横向到边不彻底,存在“风险”审查漏洞。国家生物安全工作协调机制有法律明确的责任权限,各部门有明确的职责范围,特定国家生物安全审查事项不一定在其职责范围之内。而任务导向的牵头-参与机制,随任务结束而终止,需要根据新的需求重新论证才能启动。同时,因生物技术活动的社会性挑战,导致生物领域国家安全审查或监管与其他既有、有清晰边界的国家安全审查制度存在一定交叉,如外商投资安全审查工作机制(涉及生物安全重大建设投资项目)、出口管制工作协调机制(涉及两用生物物项)、网络安全审查办公室(涉及生物与医疗领域基础设施的信息网络)、国家数据安全工作协调机制(涉及生物遗传资源数据出入境)等。
3. 总体国家安全观视野下国家生物安全审查制度的要素梳理基于总体国家安全观,笔者认为,从实际内涵看,国家生物安全审查制度和机制作为从源头上有效防范和化解安全风险的工作机制,只要涉及到影响或者可能影响国家安全的重大生物事项和活动,都应当在理论上纳入国家生物安全审查的范围(见表4)。
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表 4 国家生物安全审查制度和机制的内涵演进对照 |
具体而言:(1)从审查涉及的事项主体身份看,既包括外资、外方,也应当包括国内社会有关主体、其他应纳入法律管制的事项主体。(2)从审查涉及事项性质上,不仅包括关键敏感技术和物资进出口、数据的转移和知识产权扩散、外国投资,也包括对国家安全可能造成重大影响的境内各类生物领域生产建设活动,甚至包括国家政策和战略规划制定活动。(3)从审查涉及的时空分布-时序看,国家生物安全审查制度更加注重的是在影响国家安全的重大事项和活动发生之前,规避可能的风险、引导管制对象降低风险。这与在影响国家安全的重大事项和活动发生事实之后,对管制对象依法采取行政举措或依法依规处理、实施惩戒处罚的管控处置措施的政策基准点不同。(4)从审查实施主体和层次看,国家生物安全审查制度的级别是国家级,这既可以是代表国家的单一政府部门的常规审查审批(如高等级生物安全实验室建设审批、国家药监部门对药物的审批)及部委联席机制进行的常规复合性审查(如出口管制、外商投资审查等),也可以是有国家授权、代表国家的建制化机构、甚至是临时性机构进行的非常规正式审查。(5)从审查目的看,落脚点主要是站稳维护和塑造国家安全的立场,出发点是对影响或者可能影响国家安全的重大事项和活动进行早期风险识别、排除和可能干预,同时间接促进重大事项和活动的后续顺利开展。因此,必须站在国家安全和全局、动态的角度,审视重大事项和活动的涉及主体的计划以及风险缓解策略,从而达到重大事项和活动涉及的主体利益与意志服从服务于国家安全发展、长远利益和意志,即前者必须包含于后者,而不能是前者突破后者的限定范围。(6)从国家安全审查制度的设置初衷和频次看,这项制度作为国家级安全管控策略,更多是一种战略性而非日常事务性的重大事务管控工具,是对日常性部门行政管理手段的一种升华与重要补充,审查发起门槛相对要高,审查程序既要有正式性、建制性,又要求保持一定策略灵活性。(7)从审查制度的可持续发展看,国家生物安全审查机制可能有“空白区”,因而须更多从影响或者可能影响国家安全的各类要素出发,从动态联系、相互转化的辩证角度出发进行审查,力争发现影响国家安全的所有生物领域重大风险因素。重大事项或活动涉及多方面事务、综合性专业性高的,需要多个部门处理的,就交多个部门共同协同;一项已经通过国家安全审查的事项,事后发现需要重新启动国家安全审查的,在法律留有口子的即可重新启动;需要与事项主体协商沟通的,就进行必要事前、事中和事后的沟通、跟踪。
4. 我国国家生物安全审查制度构建面临的挑战综合以上,我国国家生物安全审查制度构建面临四大挑战:
一是国家生物安全审查如何嵌入国家安全审查体系,与其他领域国家安全审查机制兼容与互补。与外商投资、出口管制等界面清晰、制度相对完善成熟的国家安全审查体系相比,国家生物安全审查制度建设必要性虽然已由《生物安全法》明确,但其目标和定位缺乏明确指引,是与既有国家安全审查体系的功能互补、查缺补漏,还是相对独立、并行平行?与同样属于新兴领域的网络安全审查由实体化、部委级别的国家互联网信息办公室牵头实施相比,国家生物安全审查的实施机制相对不明确,既对由谁来负责建设和实施国家生物安全审查制度也不清晰,从而影响国家生物安全审查制度的落地。
二是国家生物安全审查如何纵向到底,与各行业主管部门依法开展的生物技术活动监管的相互协调。生物技术研发与应用“先天”分散在各个行业领域而且涉及面越来越广泛,安全影响越来越多元,原有的各行业主管部门依法开展的生物技术活动监管不可或缺。但随着生物技术快速发展且应用拓展到新兴领域,可能存在一定时期内原有行业主管部门的监管审查范围、内容或模式跟不上、监管能力不足的问题。同时,对于社会关注的热点问题,还可能存在局部的监管审查政策“叠床架屋”、乃至相互冲突的情况。对于这两种情况,在构建国家生物安全审查制度过程中,需要统筹协调。从本质上看,这一类国家生物安全审查面临的挑战是回答现有审查体系“好不好”的问题,在确认监管审查问题客观存在的前提下,应有效推动既有行业主管部门监管审查体系的纵向发展。
三是国家生物安全审查如何事实上做到横向到边。理论上,国家生物安全审查是需要横向覆盖到边,即假定重大生物安全事项和特定主体可能影响国家所有行业部门。在具体操作过程中,是不可能对每一项生物领域事项都进行性质是否“重大”的界定,也不需要所有行业领域都融入进来。但对可能影响国家安全的重大生物事项的审查和风险评估,也确实存在行业主管部门或现有联合机制难以独自负责、没有机制化跟进,因而需要更多涉及具体行业部门参与审查的情况;针对新生物技术新应用带来的新业态、新模式,存在无明确行业监管部门或监管机制空白的情形。对于这些情形,从保障国家安全的角度,需要对原有的各行业主管部门依法开展生物技术活动监管审查进行“兜底性”保障,及时进行补白补位。国家生物安全审查制度构建,实际上就面临如何确保国家安全审查实际操作中的“横向到边”,甚至推动审查内容、审查模式从新构建。从本质上看,这一类国家生物安全审查面临的挑战主要是回答现有国家安全审查体系 “管不管用”和“够不够”问题,如何填补行业主管部门监管审查体系之间的监管真空,推动国家生物安全审查体系横向发展。
四是国家生物安全审查如何可持续发展。国家生物安全审查既要统筹安全更应统筹发展。在生物技术快速发展、国家安全环境不断变化的大背景下,国家生物安全审查制度涉及的审查事项和范围、事项主体、审查主体、审查机制、审查结果的实践运用效果等要素都处于变动之中,理论认识与实践操作将会有一定差距,国家生物安全审查制度构建不可能一蹴而就。同时,国家生物安全审查既是战略性工具,又是机制性安排,也有其两面性。从国家生物安全制度设置初衷看,既然针对涉及国家安全重大事项的审查,也蕴含有可以对“国家生物安全审查制度”本身进行再审查的理论探索和实践检验。因此,国家生物安全审查制度构建既有其必要性、紧迫性,也将是一个不断发现问题、解决问题、优化方案的持续性过程,面临如何寻求确定制度建设阶段性目标和制度建设持续性驱动力,保持机制发展本身与国家战略需求协调同步的挑战。
三、构建我国国家生物安全审查制度路径思考建立国家生物安全审查制度是落实《生物安全法》的重要举措。加快推动我国国家生物安全审查制度构建,有助于更好统筹发展和安全,有助于推进生物领域国家治理体系和治理能力现代化,有助于提高我国参与国际生物安全治理的国际地位。
1. 总体思路:针对四大挑战处理好四对关系国家生物安全审查制度是维护国家生物安全的非常规措施,与其他相关监管制度的法律定位有所不同,但功能上又相互统一。国家生物安全审查机制建设的总体思路:力争做到“总揽不包办、统筹不代替、到(补)位不越位”。推进过程中需考虑四重关系,有破有立。第一对关系:国家生物安全审查制度与既有明确的国家安全审查制度(外商投资安全审查工作机制、出口管制工作协调机制、网络安全审查办公室、国家数据安全工作协调机制等)关系。第二对关系:国家生物安全审查制度与国务院主管部门既有成熟的、涉及生物安全事务的管理监管机制关系。第三对关系:国家生物安全审查制度与对可能影响国家安全的单一重大生物安全事件跨部门监管关系。第四对关系:建立国家生物安全审查制度与加强“放管服”的关系。
总体来看,第一对关系目前完全可以积极推进,嵌合到既有审查制度机制中,充分借用新兴安全领域的国家安全审查机制。第二对关系涉及行政审批机制,需要积极统筹,必要时需要适当的行政干预。第三对关系,需要更多通过情景驱动、问题驱动,推动制度构建和补位。第四对关系,可以与前三对关系同步进行,也更有可能在后期加速制度定型。
2. 进一步发挥既有部际工作机制的协调平台功能我国《生物安全法》规定,中央国家安全领导机构负责国家生物安全工作的决策和议事协调,同时,国家生物安全工作协调机制分析研判国家生物安全形势,组织协调、督促推进国家生物安全相关工作。因此,理论上,国家生物安全审查制度构建和运行应当在中央国家安全领导机构、国家生物安全工作协调机制架构下进行。同时,鉴于生物领域重大事项与活动的跨领域特征和多方面影响,我国现行立法体制和立法程序决定了国家生物安全审查制度不大可能通过类似《外商投资法实施条例》《出口管制法》由人大或国务院立法来实施,而更多是通过类似《外商投资安全审查办法》、《网络安全审查办法》的审查办法来实施。
因此,作为工作的预备,需要加强涉及生物科技项目(科技主管部门)、生物两用物项进出口(商务部门)、生物遗传资源和数据信息进出境(科技主管部门、中央网信部门)、投融资(发改部门)、生物领域国际交流合作(外交外事部门)等中央国家机关部门之间的沟通交流,以形成多部门共识、加快国家生物安全审查办法出台并顺利落地。在这个过程中,应充分发挥国家生物安全工作协调机制和有关部际联席工作机制的平台协调功能,例如,加快建立对话交流平台、协商磋商平台,及时发现问题、报告问题和解决问题,建设必要信息共享平台和综合监管机制,努力提升审查效率、降低审查成本,创造符合国际标准和行业发展趋势的发展环境。可以通过协调机制层面的国家生物安全审查办法,再逐步过渡到中央多部门的国家生物安全审查办法。
3. 做好三个关切点参照网络安全审查制度,加快国家生物安全风险场景构建,提升国家生物安全审查的必要性和应用条件。列举“影响或者可能影响国家安全的生物领域重大事项和活动”,但无需明确界定“影响或者可能影响国家安全的生物领域重大事项和活动”的定义范围,以保留解释权和较为宽泛的范围,保障审查制度的灵活性,适应不断变化的国际环境、生物科技发展和产业变革对国家安全的挑战。
参照美国外资国家安全审查强化审查程序客观化的做法,我国在发展阶段应逐步明确、增列并公开国家生物安全审查的主要评估因素。为提高政策体制的透明度,可以较大颗粒度列明我国在评估国家生物安全风险时的主要因素,既维护国家安全利益、满足扩大开放的需要,又注重评估因素的可操作性。
保持国家生物安全审查裁决的权威性、有效性。为保证国家生物安全的审慎性,建议在审查有重大分歧时、特别是在做出“禁止交易”等重要决策时,由中央国家安全委员会办公室实施最终决定权,明确禁止对国家安全审查决定提起司法审议。
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